• 23 de outubro de 2020

Submissão ao processo administrativo nos delitos de lavagem de capitais

 Submissão ao processo administrativo nos delitos de lavagem de capitais

Submissão ao processo administrativo nos delitos de lavagem de capitais

Conforme preceitua o ordenamento jurídico pátrio no tocante às condições de procedibilidade dos crimes previstos na lei de lavagem de capitais – Lei nº 9.613/98 -, a justa causa para a persecução processual dos delitos em comento possui natureza tríplice, visto que, além da necessária presença de materialidade do delito e indícios de autoria, imprescindível também a comprovação da ocorrência do delito antecedente, do qual provém os ativos ocultados, fenômeno a que se convencionou chamar de “acessoriedade limitada”.

Desta forma, ainda que a punibilidade em relação ao crime antecedente esteja afastada por causas de exclusãoia, atribui-se um caráter danoso ao delito, ao menos de forma indireta, ainda que prescrito, considerando que este gera proveito econômico, o qual, por si só, não afeta bem jurídico algum.

Contudo, a existência deste proveito poderá acarretar seu protagonismo como objeto material de conduta posterior, como a lavagem de dinheiro.

Neste contexto, determinados delitos possuem acentuada dificuldade no tocante à comprovação de sua existência e consequente afetação jurídica, em especial aqueles dos quais não há resultado naturalístico previsto no dispositivo penal tipificador. 

Deste modo, não havendo vestígios patentemente comprovados de sua prévia ocorrência e danosidade, impossibilitar-se-ia a posterior persecução penal direcionada a punição da conduta de mascaramento dos proveitos econômicos advindos da prática criminosa.

O embaraço probatório aqui refletido evidencia-se nos crimes financeiros, sobretudo nos delitos de espécie tributária os quais, por tutelarem bens jurídicos de caráter abstrato como a ordem tributária, possuem a constatação de sua ocorrência contida em instrumento procedimental estranha à tutela jurisdicional.

Referimo-nos, por óbvio, à inteligência da Súmula Vinculante nº 24, sempre trazida ao bojo dos debates que visam tratar da tutela penal aplicada ao inadimplemento tributário, a qual inovou o trato persecutório das práticas delituosas que afrontam a ordem tributária, instituindo que:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

O entendimento jurisprudencial vinculante esposado no verbete sumular colacionado instituiu, portanto, a necessidade de prévio lançamento definitivo do tributo para que se possa promover a adequada persecução em relação ao crime tributário tipificado na conduta, o qual é realizado pelo correto curso do procedimento administrativo fiscal, sendo assegurado ao contribuinte a ampla defesa e contraditório.

Logo, o Supremo Tribunal Federal entendeu, na edição da súmula em apreço, pela logicidade de comprovar o inadimplemento tributário para, só então, proceder-se com a pretensa punibilidade em relação ao crime cujo objeto material é o tributo não pago.

Portanto, o exaurimento da esfera administrativa é pressuposto de procedibilidade para a ação penal dos crimes que ofendem a ordem tributária, como a sonegação fiscal, conforme  se extrai de julgamento realizado pela Corte Suprema:

Quanto aos delitos tributários materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade do lançamento definitivo do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Tal direção interpretativa está assentada na idéia-força de que, para a consumação dos crimes tributários descritos nos cinco incisos do art. 1º da Lei 8.137/1990, é imprescindível a ocorrência do resultado supressão ou redução de tributo. Resultado aferido, tão-somente, após a constituição definitiva do crédito tributário. (Súmula Vinculante 24)

Pontua-se, a vista disto, que o processo administrativo fiscal que visa o lançamento definitivo do tributo guarda estreita relação comparativa  com a necessidade do procedimento e a imprescindibilidade do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.

Por conseguinte, considerando os apontamentos anteriores, caberia indagar se, tendo em vista que o delito tributário possui sua consumação submissa ao efetivo lançamento do crédito, estaria impossibilitada a persecução penal em relação à ocultação dos valores decorrentes do inadimplemento tributário criminoso, ainda que pendente de conclusão o procedimento administrativo apurador.

Isto é, noutras palavras, pode haver a lavagem do capital obtido com o crime tributário, mesmo que este não esteja consumado?

O intérprete puramente positivista poderia nos referenciar ao exposto no Art. 2º da Lei nº 9.613/98, o qual diz que o processo e julgamento do delito de ocultação de capitais independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes.

Porém, não nos referimos à simples pendência de processo e efetivo julgamento dos crime antecedente, mas sim a própria ausência de conformação típica deste, visto que o enunciado sumular anteriormente colacionado institui, de forma clara, que o crime tributário só se consumará com o efetivo lançamento do crédito, decorrente de seu inadimplemento.

Assim sendo, o recebimento de denúncia pautado em ocultação de capitais que constituem proveito econômico de suposta sonegação fiscal, sobre a qual não há lançamento definitivo aferido em processo administrativo fiscal tratar-se-á, em realidade, em imputação acusatória de lavagem de dinheiro obtido com crime em relação ao qual não há comprovação de sua existência, criando-se uma ficção jurídica.

Sobre este tema, vale mencionar a publicação de enunciado que visava orientar a prática laborativa de promotores de justiça, publicado no segundo semestre de 2019, o qual declarava que “a persecução penal dos delitos de lavagem de dinheiro independe da constituição definitiva dos créditos tributários.”

A redação do enunciado publicado após o 1º Encontro Nacional de Promotores de Justiça da Ordem Tributária foi apontada como afrontosa à súmula vinculante 24.

Todavia, tendo em vista a latente ausência de posicionamento jurisprudencial cristalino e consolidado no tocante à controvérsia apontada, numa interpretação sistêmica do Art.2º da lei de lavagem de capitais a luz de preceitos fundamentais como o devido processo legal, prepondera-se a impossibilidade do recebimento da pretensão acusatória nos casos em que não haja a consumação do delito tributário consequente da não conclusão do procedimento fiscal.

Sem embargo do exposto, nota-se que a adoção de tal posicionamento permitiria que o agente que protagoniza a lavagem dos capitais consequentes do inadimplemento fiscal terá sua punibilidade necessariamente afastada, em razão da ausência de lançamento do crédito que constata a consumação do ilícito administrativo.

Portanto, o problema está na ordem de verificação dos elementos objetivos de constatação do ilícito, e não nos requisitos de procedibilidade acerca das ações penais por crimes tributários.

Queremos dizer: tendo-se por conta a ficção jurídica mencionada no contexto da lavagem do capital sobre crime não consumado (inadimplemento tributário absorto de lançamento), considerar-se-ia também que, por não haver consumação do crime tributário, os valores dele decorrentes também não estariam maculados, não havendo que se falar em “lavagem”. Assim, caso o agente consiga “lavar” os valores antes do lançamento do tributo, não haveria sequer tipicidade formal, pois não decorrentes de crime antecedente.


REFERÊNCIAS

CONJUR. Em enunciado, promotores ignoram súmula do Supremo sobre lavagem. Conjur. 15 de agosto de 2019. Disponível aqui. Acesso em: 12 mar. 2020.

FILIPPETTO, Rogério. Lavagem de dinheiro. Editora Lumen Iuris. 2011.


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Leonardo de Tajaribe da Silva Jr.

Bacharel em Direito pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal (UCAM). Pós-Graduando em Direito Penal Econômico (COIMBRA/IBCCRIM). contato: leonardotajaribeadv@outlook.com