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Disparidade de armas e o supremo poder da acusação

da acusação

Disparidade de armas e o supremo poder da acusação

Já dizia Castro Alves que o Júri é do povo, como o céu é do condão. O Tribunal do Júri é uma instituição democrática responsável pelo julgamento dos crimes dolosos contra a vida (e dos porventura crimes conexos).

O processo penal, como um todo, leciona Lopes Jr. (2013), é garantia. Não importando o rito, se o procedimento é o de júri ou não, o processo penal “é o caminho necessário para chegar-se a uma pena ou a uma não pena”. Vale dizer: para que o Estado possa punir alguém, para que a imposição de uma penalidade, para que a repressão seja possível, lícita, legítima e admissível, as regras do jogo devem ser respeitadas.

Dito de outro modo: a persecução penal, com toda sua cadeia de atos sequenciais e a imposição de uma reprimenda (ou de uma não reprimenda) dependem do respeito ao due process of law. Se o devido processo legal não for respeitado, a penalidade é ilegítima, logo, juridicamente inadmissível; se o devido processo legal não é respeitado, consectariamente, há vício no procedimento, que culminará (leia-se: deveria culminar) na anulação do próprio processo ou de alguns atos processuais.

Veja-se que, num Estado que se pretende Constitucional de Direito, as regras do jogo, positivadas nos Códigos (legislação infraconstitucional), devem estar em consonância com o que há de mais relevante: com os princípios, direitos e garantias constitucionais e convencionais.

No âmbito do Júri brasileiro existe uma imperdoável e desarrazoada disparidade de armas; no âmbito do Júri brasileiro, a acusação ostenta (por intermédio de equivocada interpretação sobre as regras do jogo) de um poder supremo; no Júri pátrio, tem-se entendido, grosso modo, que a acusação manda e que os Defensores devem “obediência” a ela; no Júri brasileiro, não há isonomia e garantia substancial, efetiva e material do direito fundamental ao contraditório (art. 5º, LV), muito menos da plenitude defensiva (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, da CF).

Isso tudo por quê? Pois: ilegalmente, entende-se que a Defesa somente pode exercer a tréplica, se a acusação optar, dentro de seus critérios de conveniência e oportunidade, dentro de sua discricionariedade (como se fosse um patrão que mandasse no subordinado), ir à réplica.

Não senhoras, não senhores! A Defesa, primeiramente, não deve – nunca deveu e nunca deverá – obediência ao Órgão Acusatório. Consta na Lei n.º 8. 906/1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), em seu artigo 6º, que não há “hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público.”

A toda evidência, se o Ministério Público, com toda sua autonomia, opta por não usufruir da réplica, trata-se de uma escolha do Órgão Acusatório que não pode repercutir sobre a Defesa.

Dito de outro modo: se a acusação não deseja utilizar da réplica, a defesa não pode ser cerceada e prejudicada por uma decisão do Parquet, mormente porque o desinteresse na réplica significa somente que a acusação está assumindo os riscos e as consequências de não usufruir de uma oportunidade processual dela (da acusação).

Assim, a oportunidade processual defensiva, de exercer a tréplica, não pode ser atingida pela negativa da réplica. Inicialmente, porque não há subordinação entre Advogados e Promotores de Justiça, tampouco hierarquia. O Defensor não pode, na defesa de uma liberdade humana no plenário de júri, estar subordinado, vinculado e adstrito à uma opção acusatória.

Em segundo lugar, inconcebível que a defesa seja restringida por incoerência gramatical. Com efeito, o artigo 476, §4º, do Código de Processo Penal, dispõe que:

§ 4o  A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.

A legislação processual pátria, em nenhum momento, prevê que a tréplica restará prejudicada acaso a acusação não utilize da réplica. A tréplica somente se chama tréplica porque a Defesa sempre tem a palavra por último e, portanto, por uma questão lógica, o que vem antes, enquanto oportunidade processual da acusação, chama-se réplica.

Agora, se a acusação não tem interesse na réplica, trata-se, repisa-se, de uma opção acusatória (não raras vezes, a negativa é eloquente per si) cujas consequências devem estar adstritas somente ao Órgão de acusação. A tréplica não deixa de existir porque a parte não utilizou da réplica. Isso se chama cerceamento de defesa, má-fé e contorcionismo gramatical. Novamente: não há subordinação, nem vinculação entre Acusador e Defensor.

Como decorrência dos princípios da isonomia e paridade de armas, às partes devem ser garantidas as mesmas chances e oportunidades. Se a acusação tem a chance de ir à réplica e ela não vai, houve uma perda de oportunidade; igualmente, se o Estado assegurou à acusação a possibilidade de ir à réplica (não importando se ela utilizou deste direito ou não), deve-se assegurar à defesa a chance de ir à tréplica e utilizar desta oportunidade processual.

Veja-se que, no atual entendimento, o MInistério Público não determina somente se existirá réplica; o Ministério Público determina se haverá a réplica e a tréplica!

Eis o processo penal brasileiro: onde a acusação determina o que pode ou não a defesa fazer; um processo penal onde a acusação tem a faculdade, a discricionariedade, o poder (indevidamente atribuído) de decidir quando a defesa poderá falar mais ou não; um processo penal onde a acusação fala pela defesa; e a defesa não fala por si.

Que processo penal é esse? Do autoritarismo, da desproporcionalidade? Ou da paridade de armas, da isonomia (com igualdade de chances e oportunidades, sem a existência de subordinação e hierarquia entre as partes)?

E a plenitude de defesa? Qual o seu significado no processo penal? E quando o Defensor quer utilizar da tréplica porque essencial para a explanação completa, plena, da tese defensiva, mas não pode porque a acusação disse não…?

E se o veredicto for condenatório? Houve garantia do contraditório e da plenitude defensiva, mormente considerando que a defesa não pôde se manifestar e defender o acusado no tempo que deveria ser assegurado, esgotando os esforços, argumentos e teses defensivas?

Percebam a incongruência: para restringir uma liberdade, entende-se que há este poder soberano nas mãos do acusador, porém, para protegê-la, para salvaguardar o direito de ir e vir e o destino de uma vida humana (do réu), o defensor não tem este – mesmo, idêntico! – poder soberano.

Logo, não restam dúvidas: o processo penal brasileiro não é vislumbrado como garantia, senão como um mecanismo à serviço do Poder Punitivo.

Neste sentido, com a maestria que lhe é peculiar, o escólio de Jader Marques (2016), no qual destaca, inclusive, que o simples “não” da acusação em ir à réplica já constitui manifestação eloquente, perante os jurados, de que o processo está pronto para ser julgado conforme deseja a acusação:

Constitui vantagem indevida para a acusação o simples fato de o acusador já saber, desde o início dos debates, como dirigir sua sustentação, pois pode contar ou não com a ampliação do tempo, diante da faculdade de usar a réplica. (…)

É inegável a possibilidade de manipulação antiética do tempo de debate (…).

O simples ‘não’ da acusação à pergunta do juiz sobre o desejo de usar a réplica, simbolicamente, representa uma manifestação eloquente da postura do órgão acusador sobre o andamento dos trabalhos no Júri e representa, de certa maneira, uma burla à lógica do processo penal de que a defesa deva falar por último. Quando a acusação dispensa a réplica, calando a defesa, deixa marcado aos membros leigos do conselho de sentença que o processo está pronto para julgamento na visão de quem fez a imputação.

E o interesse da defesa, tem importância? O processo está pronto para julgamento na visão do defensor?

Há uma situação (indevida) de superioridade de quem acusa, incompatível com a ideia de um processo penal fundado na paridade de armas, na igualdade das partes, no equilíbrio das forças.

Deste modo, encerra-se com as seguintes observações:

  1. A legislação pátria, em nenhum momento, dispõe que a tréplica ficará prejudicada se o acusador disser “não” à réplica;
  2. O “não” à réplica já é, per si, uma manifestação eloquente acusatória que transmite a (falsa) mensagem de que o processo está em condições de ser julgado consoante pede a acusação, o que retira a possibilidade da defesa falar por último;
  3. A faculdade da réplica é assegurada para restringir a liberdade, conforme desejar o acusador; a faculdade da tréplica não é assegurada para tutela da liberdade e da vida do acusado, eis que, de acordo com o entendimento predominante, quem determina se o defensor poderá utilizar da oportunidade processual da tréplica, é o acusador;
  4. A acusação, no Júri brasileiro, tem determinado o que a Defesa pode ou não fazer, em flagrante cerceamento defensivo, o que macula os princípios da isonomia (art. 5º, caput, da CF), da paridade de armas (art. 5º, caput, c/c incisos LIV e LV, ambos da CF), do contraditório (art. 5º, LV, da CF), do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) e da plenitude de defesa (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, da CF).
  5. Para o entendimento predominante, ilegalmente, inadmissivelmente e absurdamente, a Defesa deve obediência e subordinação à acusação, afinal, fica limitada, vinculada e subordinada à discricionariedade do acusador.
  6. Como salienta, Jader Marques (2016), nada pode – e nada deve – impedir que o Defensor vá a tréplica, independentemente da vontade do Acusador.
  7. Se indeferida a tréplica, é dever nosso, da Advocacia Criminal brasileira, consignar em ata e guerrear pelo respeito ao devido processo legal, notadamente porque o indeferimento da tréplica caracteriza ofensa ao artigo 8.2, “c”, do Pacto de São José da Costa Rica, que prevê que deve ser garantido ao acusado a “concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa.”
  8. Condicionar o exercício da tréplica à vontade do acusador significa compreender o processo penal brasileiro como um mecanismo à serviço do poder punitivo e não como um instrumento de garantia do cidadão-perseguido.

REFERÊNCIAS

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.

MARQUES, JADER. Lealdade e paridade de armas: tréplica sem réplica no Tribunal do Júri. Acesso aqui.

Autor

Advogado criminalista. Pesquisador.
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