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Relação entre suspensão condicional do processo e causa majorante?

Relação entre suspensão condicional do processo e causa majorante?

Processo penal e devido processo legal. Eis duas coisas bastante distantes: todos sabem que o due process of law, na prática, não passa de uma utopia.

Expressas disposições legais são, “simplesmente”, ignoradas cotidianamente, inclusive, sem a apresentação de fundamentação idônea. Sequer a inconstitucionalidade das normas é suscitada como tentativa de justificar o ato decisório que descumpre a lei.

Logo, no Brasil, não existe o devido processo legal – aquele decorrente de lei; mas sim o devido processo de cada julgador. O Juizado Especial Criminal (JECrim) é um exemplo por excelência da fragilidade da força coercitiva da lei perante seus aplicadores.

Não bastasse, como já escrevi em outras oportunidades, algumas disposições da Lei n.º 9.099/1995 são manifestamente incompatíveis com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Nessa linha, para não perder o costume, não farei diferente nesta Coluna: volto a escrever sobre o Juizado Especial Criminal. O tema, todavia, é inédito: a suspensão condicional do processo – a famigerada sursis processual.

A sursis processual – benefício que deve ser concebido como um verdadeiro direito subjetivo de liberdade e não como uma faculdade/benevolência do Ministério Público – está regulamentado no artigo 89 da Lei n.º 9.099/1995. Pela pertinência, transcreve-se o teor do caput da norma, in verbis:

Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer denúncia, poderá [leia-se, uma vez satisfeitos os requisitos legais, deverá] propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Inicialmente, salienta-se que, como ocorre na transação penal, a circunstância do acusado aceitar usufruir da suspensão condicional do processo não enseja anuência da culpa: tanto a transação penal como a suspensão condicional do processo são compreendidos como verdadeiros direitos  subjetivos de liberdade. Por conseguinte, a aceitação de um destes benefícios é compreendida meramente como uma estratégia de defesa de minoração de riscos, jamais como reconhecimento da culpa pelo fato investigado/denunciado.

Portanto, mantém-se hígida a inocência do sujeito investigado ou acusado pelo Estado, evitando, consequentemente, como estratégia defensiva, a submissão à pena processual (já que a mera circunstância de alguém ser processado criminalmente traz consigo inúmeros constrangimentos) e aos riscos inerentes ao processo penal pátrio (como o risco de condenação).

De acordo com o disposto no caput do artigo 89 da Lei n.º 9.099/95, a suspensão condicional do processo tem cabimento nos casos em que a infração penal imputada contenha pena mínima cominada igual ou inferior a um ano. Apesar disso, existem algumas situações específicas que podem obstar a incidência deste benefício, como o concurso de crimes – concurso material, formal e continuidade delitiva .

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, a título de esclarecimento, já sumularam a matéria, consoante se evidencia nos Verbetes n.º  723 do STF e  243 do STJ, respectivamente:

Súmula 723 do STF: não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Súmula 243 do STJ: o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Não obstante, existe uma situação específica a ser abordada, que não se confunde com o concurso de crimes: e no caso de incidência de causa especial de aumento de pena (majorante), cabível ou não a sursis processual?

Bem… Os Tribunais pátrios – salvo melhor juízo, equivocadamente! – não têm admitido o oferecimento da proposta da sursis processual quando a pena mínima, em virtude da incidência da causa majorante, ultrapassar o patamar de 1 (um) ano.

Todavia, o equívoco é de clareza solar.

Com efeito, há que se fazer uma importante distinção entre o concurso de crimes – que pode afastar a sursis processual se, em razão do concurso, a pena mínima cominada resultar superior a um ano – e a incidência de causa especial de aumento de pena prevista no delito (majorante).

Como aponta Vladimir Braga Filho, predomina o entendimento de que a suspensão condicional do processo surgiu como uma espécie de antecipação do sursis, que encontra previsão no art. 77 do Código Penal.

Assim, no âmbito do benefício da suspensão da execução da pena (sursis), salienta o jurista acima mencionado, “o cabimento ou não do sursis é analisado após a aplicação das regras relativas ao concurso de crimes, ou seja, no sursis o benefício não é analisado para cada crime isoladamente.”

Eis o busílis: no concurso de crimes, consoante o posicionamento jurisprudencial majoritário, a sursis processual é analisada sob a ótica da pluralidade de infrações penais, considerando o conjunto, e não cada delito isoladamente.

Sem embargo de me parecer equivocada essa corrente interpretativa, porquanto faço coro com Fernando da Costa Tourinho Filho – que compreende que cada delito deveria ser considerado isoladamente, não havendo que se falar em soma de penas pelo concurso de crimes para analisar o cabimento da suspensão condicional do processo ou não (assunto este que renderá uma Coluna própria em outra oportunidade) –, é flagrante a incongruência de transportar às causas majorantes específicas o mesmo raciocínio aplicado aos casos de ocorrência de concursos de crimes.

E por uma razão bastante lógica: não é a circunstância de haver uma causa especial de aumento de pena que obsta a sursis processual, mas sim a pluralidade de delitos, que, considerados no conjunto, podem afastar a possibilidade da proposta do benefício, se a pena mínima ultrapassar a 01 (um) ano.

Evidentemente, na hipótese de incidência de circunstância majorante específica da infração penal não existe pluralidade de delitos a ser considerada. É um único crime, com uma causa especial de aumento da pena máxima – e não mínima – prevista em lei.

 Veja-se que, num cálculo imaginético, considerando, p. ex., a pena cominada ao delito de furto, é cabível a sursis processual, uma vez que a pena mínima é de 1 (um) ano e a máxima de 4 (quatro) anos. O §1º do artigo 155 do CP, no entanto, prevê uma causa majorante, que aumenta a pena em ⅓, se o delito for perpetrado no período de repouso noturno.

Essa causa de aumento de pena, num juízo abstrato, não deve[ria] incidir sobre a pena mínima de 01 (um) ano, senão sobre a pena máxima de 4 (anos), justamente porque a causa é majorante, ou seja, deve repercutir na pena máxima, ao contrário da causa minorante, que deve repercutir sobre a pena mínima.

Como referido, o que impossibilita o oferecimento da sursis processual no caso do concurso de crimes é o conjunto delitivo, é a pluralidade delitiva, já que cada infração não é considerada isoladamente.

Na hipótese de incidência de causa majorante específica do crime, não há esta pluralidade de delitos. O crime é único e, como tal, deve ser considerado isoladamente, não sendo razoável entender, por exemplo, como inviável a oferta da sursis processual em razão da existência de uma causa especial de aumento de pena prevista em lei.

Ora, na fase dosimétrica da pena, esta causa majorante somente será levada em consideração no momento da aplicação da pena definitiva (terceira e última fase), que é calculada após a definição das pena provisória (segunda fase) e da pena base (primeira fase); e nestas penas – provisória e base -, o cálculo do quantum de pena foi realizado tendo como base a pena mínima prevista no tipo, no caso do furto, de um ano.

Registra-se que uma mera circunstância judicial e/ou uma mera circunstância agravante, v.g, no momento da aplicação concreta da pena, têm o condão de afastá-la do mínimo legal.

E, como é cediço, circunstâncias judiciais e agravantes não impedem o oferecimento da suspensão condicional do processo. Logo, pela mesma razão, uma causa de aumento de pena específica do crime (majorante) também não deve[ria] obstar a oferta da benesse.

Transportar aos casos de incidência de causa majorante específica do delito a mesma inteligência que se aplica na hipótese de concurso de crimes constitui rematado equívoco.

Causas majorantes – com exceção dos concursos de crimes, diante do sumulado pelos Tribunais superiores – não devem prejudicar a oferta do direito subjetivo de liberdade da suspensão condicional do processo.

Até a próxima semana.


REFERÊNCIAS

BREGA FILHO, Vladimir. Suspensão condicional da pena e suspensão condicional do processo: eficácia de cada um dos institutos. Leme: JHMizuno, 2006.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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Guilherme Kuhn

Advogado criminalista. Pesquisador.

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