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A teoria do bem jurídico e o direito penal econômico

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A teoria do bem jurídico e o direito penal econômico

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A teoria do bem jurídico tem como precursor Johann Michael Franz Birnbaum, que teria sido o primeiro a trabalhar a noção de conjunto de valores, quando publicou em 1834, seu famoso estudo sobre a tutela da honra em – Über das Erfordernis eines Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens, Archiv des Criminalrechts, trazendo a ideia do que seriam os bens jurídicos, valores de conteúdo liberal, que fosse capaz de dar, conteúdo, a punibilidade das condutas que os ofendessem (RUDOLPHI, 1975 apud BECHARA, 2009).

Esta primeira noção ostentou, numa primeira ocasião, conteúdo individualista, identificando-se o bem jurídico com os interesses fundamentais do indivíduo na sociedade, com destaque à vida, a integridade corporal, sexual, à liberdade e o patrimônio (BECHARA, 2009).

Essa concepção, posteriormente cunhou o que conhecemos por bem jurídico, substituiu por definitivo, a concepção de direito subjetivo, teoria desenvolvida por Feuerbach, baseada no pensamento do contrato social.

A teoria dos direitos subjetivos, na concepção de Feuerbach, “o Estado só poderia intervir penalmente em face do delito que lesionasse algum direito do cidadão. Assim, a lesão aos direitos subjetivos dos membros da sociedade burguesa era tida como o núcleo do delito. Sem a lesão a direito subjetivo não haveria crime a ser punido” (SILVEIRA, 2003, p. 38).

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Birnbaum vai, então, sem cunhar o termo bem jurídico é claro, afirmar que o delito deve ser entendido como “toda lesão ou colocação em perigo de bens atribuíveis aos seres humanos”, explicando que tais bens possuíam origem de natureza pré-jurídica, “derivados da natureza ou das necessidades da vida social” (BIRNBAUM, 1984 p.179).

A teoria do Bem jurídico-penal surge com a filosofia iluminista e com o surgimento do Direito Penal moderno da era da ilustração, sendo, portanto, uma importante ferramenta de limitação da intervenção penal (PRADO, 1996).

E sua compreensão deflui diretamente das relações traçadas na concepção de civilização e cultura inicialmente pontuadas, conforme Bianchini (2002, p. 39): “o bem jurídico não pertence à sociedade em abstrato, senão que surge de um sistema concreto de relações sociais em determinado período”.

Por conseguinte, percebe-se que o bem jurídico surge com as ideais iluministas, se contrapondo ao Direito Penal teocrático, reconhecendo a existência de conteúdo à norma penal a partir de ideias liberais, assegurando ao homem a mais ampla liberdade, bem como, reconhecendo à existência de conteúdo material as normas penais.

Claus Roixn, compreende a importância da teoria do bem jurídico como contenção do ius puniend, conferindo assim uma função social ao Direito Penal, sendo completamente ilegal tudo que extrapolar essa função.

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Sendo assim “o Direito Penal tem como finalidade garantir aos cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, na medida em que tais objetivos não possam ser alcançados através de outras medidas sociopolíticas menos intromissivas na esfera de liberdade dos cidadãos” (ROXIN, 2007. p. 446, tradução do autor).

Para Claus Roxin, a função do Direito Penal seria a proteção subsidiária de bens jurídicos, e que, dada essa função, bem jurídico seria todo objeto legitimamente protegido sob tais condições, melhor especificando, seria toda realidade ou fim necessário a uma vida social livre e segura, que garanta os direitos humanos dos indivíduos, ou ao funcionamento do sistema estatal erigido para tal objetivo (ROXIN, 2008).

Em face do aspecto limitador do bem jurídico, constituído um conteúdo para norma penal, expõe Bechara (2009, p.19):

Assim, haveria de se buscar um conceito que represente não só critério material de interpretação das normas penais positivas, como também uma vinculação negativa ou limitação à sanção de novos tipos penais soaria ideal no Estado Democrático de Direito. Este conceito de bem jurídico seria possível se se pudesse deduzi-lo de prescrições jurídicas positivas, que são prévias à legislação penal, conferindo ao legislador um critério material vinculante. E tais decisões valorativas prévias à legislação penal não são deduzidas, como na época do Iluminismo, de uma norma de direito natural, e tampouco, como fez Von Liszt, das relações sociais preexistentes. Estas decisões valorativas apenas poderiam, portanto, estar contidas no texto constitucional.

Nesse passo, Jorge de Figueiredo Dias conceitua bem jurídico como “a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso, juridicamente reconhecido como valioso” (DIAS, 1999, p. 63).

Hernán Hormazabal Malarée, na mesma linha, define os bens jurídicos como relações sociais concretas, de caráter sintético, protegidas pela norma penal, que nascem da própria relação social democrática, a partir da superação do processo dialético que tem lugar em seu âmbito (MALARÉE,1992).

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Assim, a teoria do bem jurídico representa o estabelecimento de limites para o Direito Penal, evitando seu expansionismo, tendo em vista que a proteção dos bens jurídicos pela norma penal passem pelos filtros da ofensividade da conduta, necessidade da tutela penal, adequação e eficácia do tratamento jurídico penal (EL HIRECHE, 2011).

Portanto, necessária é a preocupação com a dignidade do bem jurídico, somente passível de proteção pelo Direito Penal nos casos em que seja imprescindível a coexistência pacífica dos homens, exigindo ainda a análise da ofensa ao bem, se efetivamente causou abalo social e se foi de tal proporção a justificar a intervenção penal (BIANCHINI, 2002).

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No entanto, os denominados bens jurídicos incorpóreos, compreendidos a partir de uma concepção abstrata do desenvolvimento cultural do homem, propiciou o surgimento do Direito Penal Econômico, em oposição ao Direto Penal tradicional diretamente ligado a um conceito de bem mais antigo, o da ideia de civilização, sendo uma manifestação punitiva que tem por objeto a proteção de bens jurídicos transindividuais, criados a partir das novas formas de relação socioeconômica desenvolvias pelo homem.

Nesse aspecto, se desenvolve uma tutela penal de conteúdo fluido e indefinido, que se afasta dos ideais liberais e garantistas trazidos pela teoria do bem jurídico, limitadora da intervenção penal.

Essa nova manifestação penal, promove uma fexibilização da responsabilidade, vulgarizando inclusive, o principio da lesividade, e a desfiguração da dogmática penal, que é constituída a partir de um programa liberal de limitação do ius puniendi, com assento no princípio da lesividade ou da ofensividade, que somente é possível avaliar a partir da perspectiva do bem jurídico.

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Portanto, o Direito Penal Econômico surge como manifestação do expansionismo da tutela penal e dessa nova concepção de bens imateriais, no ambiente de desenvolvimento globalizado que internacionalizou os riscos oriundos de uma sociedade industrializada, em que o avanço tecnológico e a superação das fronteiras internacionais, impulsionaram a necessidade de proteção dos bens jurídicos abstratos.

Nessa concepção,surge uma tutela penal de conteúdo abstrato, meramente normativo, reduzido o Direito Penal ao papel de proteção da norma, como regre de dever.

A tutela penal da ordem econômica, nesse contexto ora exposto, se revela como manifestação dissociada por completamente da teoria do bem jurídico, até mesmo da dogmática penal, gerando sérios problemas na identificação de seu conteúdo de proteção, a exemplo da lavagem de capitais que propiciam debates intermináveis na identificação de qual bem jurídico tutela, revelando sua incompatibilidade com os postulados do princípio da lesividade e da legalidade penal, em especial toda a estrutura da dogmática penal.

Assim, teoria do bem jurídico é necessária para limitar o campo de abrangência do Direito Penal, sobretudo pela seleção dos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento harmonioso do homem somente quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficiente, resguardado o caratê subsidiário e fragmentário do Direito Penal como ultima ratio.

A dita modernização do Direito Penal, não pode jamais, representar o abandono ou a flexibilização das garantias individuais de liberdade contida na dogmática penal e nos princípio liberas conquistados ao longo dos anos, representado na teoria do bem jurídico.

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Os novos desafios surgidos pelos novos bens incorpóreos deve sim, impulsionar a modernização do Direito, a permitir a utilização de novas formas de disciplinar e sancionar adequadamente os bens jurídicos ligados latu sensu a ordem econômica, a exemplo do Direito Administrativo Sancionador e o Direito de Intervenção, mantendo o direito a liberdade nos parâmetros da dogmática penal tradicional e dos bens jurídicos essências ao convívio harmônico do homem.


REFERÊNCIAS

BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. O rendimento da teoria do bem jurídico no direito penal atual. Revista Liberdades, São Paulo, n.1, 16-29, maio/ago. 2009. Disponível aqui. Acesso em 20 de feve. 2017.

BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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EL HIRECHE, Gamil Föppel. Da (i)legitimidade da tutela penal da ordem econômica: simbolismo, ineficiência e desnecessidade do direito penal econômico. 2011. 443 f. Tese (Doutorado em Direito ) – Direito, Universidade Federal de Pernabuco , Recife, 2011.

MALARÉE, Hernán Hormazabal. Bien jurídico y estado social e democratico de derecho: (el objeto protegido por la norma penal). 2. ed. Santiago de Chile: ConoSur, 1992.

MALARÉE, Hernán Hormazabal. Bien jurídico y estado social e democratico de derecho: (el objeto protegido por la norma penal). 2. ed. Santiago de Chile: ConoSur, 1992.

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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