Teoria da cegueira deliberada e os aspectos dogmáticos do crime de lavagem de capitais

Ao promulgar a Lei 9.613/98, o legislador se preocupou em fixar os conceitos no próprio texto, de modo a tornar o entendimento inequívoco. A preocupação com a taxonomia do dispositivo foi imprescindível no que diz respeito à boa técnica legislativa, pois por muito tempo se evitou equívocos e arbitrariedades punitivistas às condutas ali descritas.

Teoria da cegueira deliberada e os crimes de lavagem de capitais

Contudo, com o passar dos anos, a lei naturalmente precisou ser readequada e readaptada aos novos tempos e aos novos contextos sociais aos quais ela própria visou regular. Quase todo o seu texto foi revogado, subsistindo apenas um recorte do que um dia foi a lei de lavagem de capitais.

Muito embora a lei 9.613/98 tenha sido clara quanto às suas exigências dogmáticas, não é segredo que num passado já não tão recente, tenha sofrido influência de teorias estrangeiras, a fim de complementá-la e adequá-la às novas exigências de ‘justiça’ de um Brasil já não tão preocupado com o velho processo penal.

Marcado por julgamentos históricos, o crime de lavagem de capitais sofreu incidência da aplicação de uma nova teoria que, de origem inglesa, ganhou espaço e dividiu calorosos embates teóricos e jurisprudenciais por todo o mundo.

Aqui no Brasil a teoria foi originalmente chamada ‘teoria da cegueira deliberada’, mas também é conhecida como willful blindness, demonstrando sua gênese natural da teoria do delito inglesa, típica do common law.

Do ponto de vista da pura técnica dogmática, a teoria da cegueira deliberada inicia seu processo de aplicação ainda nos tribunais ingleses, no famoso caso Regina vs Sleep, em 1861. De lá pra cá a teoria tomou forma e aderência nos tribunais estadunidenses, sendo moldada e reformulada à luz da teoria do delito americana.

A teoria visa dar certo método à constatação do elemento subjetivo de inúmeros tipos penais, contudo, neste artigo falaremos precisamente de um, que é o crime de lavagem de capitais.

Primeiramente cumpre conceituarmos a teoria da cegueira deliberada, qual seja, segundo o professor Victor Augusto Estevam:

Quando o agente, de modo deliberado, se coloca em situação de ignorância, criando obstáculos, de forma consciente e voluntária, para alcançar um maior grau de certeza acerca da potencial ilicitude de sua conduta.

Importante aqui salientar que o direito penal brasileiro funciona sob a égide do princípio da culpabilidade. Tal princípio exige que a responsabilidade penal deva ser determinada pelo elemento subjetivo e anímico do sujeito.

Tal entendimento foi reforçado pelo legislador, quando fixou no artigo 18 do código penal que

salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Contudo, quanto aos crimes de lavagem de capitais julgados sob influência da teoria da cegueira deliberada, ao que parece, tal exigência não veio a ser preenchida. Conforme narra a professora Camila Hernandes:

A teoria da cegueira deliberada tem sido utilizada nos casos em que o agente tinha consciência da elevada probabilidade de que os bens ou recursos envolvidos em uma operação eram provenientes de infração penal antecedente e tomou medidas deliberadamente voltadas a evitar a comprovação dos fatos.

Não precisamos ir longe para notarmos o descompasso da teoria inglesa com o nosso sistema penal brasileiro.

A utilização da teoria da cegueira deliberada aqui no Brasil tem servido essencialmente para diminuir a exigência probatória quanto ao elemento subjetivo, que via de regra deve ficar a cargo da acusação. Isso necessariamente acende ainda mais a margem de punibilidade, principalmente no que diz respeito aos crimes econômicos, que são naturalmente marcados pela dificuldade em se comprovar o elemento subjetivo dos agentes.

O que notamos com as jurisprudências que se valeram dessa teoria, é que ela reduz  o ônus probatório da acusação e a necessidade de fundamentação judicial para obter uma sentença condenatória de acordo com as exigências processuais do art 386 do Código de Processo Penal Brasileiro. O que, por si só, já representa um grande perigo às garantias individuais.

O problema consiste justamente no que se convencionou chamar de ‘grau de conhecimento’ no momento da prática do fato típico, pois, na ausência de elementos capazes de determinar uma fundada consciência do autor sobre todos os elementos do fato típico, não há como se falar em dolo.

Não sem motivo, afinal, o conhecimento é a única via pela qual o domínio da conduta se exprime, pois, conforme diz o professor Luís Greco:

aquele que sabe o que faz e o que pode decorrer de seu fazer controla, em um certo sentido, aquilo que faz e o que pode decorrer de seu fazer. O conhecimento é necessário para a existência de domínio sobre a realização do fato, e esse domínio dá origem a duas fortes razões para que aquele que o possui receba um tratamento mais severo.

Além do mais, o próprio conceito de dolo, no caso dos crimes de lavagem, exige conhecimento atual, e não conhecimento potencial do ato ilícito. Haja vista, afinal, que o conhecimento é o elemento caracterizador do elemento doloso, sem o qual o próprio tipo não seria preenchido.

Nesse sentido, a teoria da cegueira deliberada como forma de afirmação do elemento subjetivo na modalidade do dolo eventual, flexibiliza as exigências probatórias, que parece autorizar uma noção de ‘presunção de conhecimento’ para comprovação dos delitos de natureza econômica.

Se o dolo no Brasil de fato é conhecimento e vontade, e já que os nossos tribunais entendem o instituto do dolo eventual como legítimo e funcional, inexistem motivos plausíveis para que se fosse importada uma teoria para exercer a função que já era exercida pelo instituto do dolo eventual. O argumento demonstra-se redundante e contraproducente… para dizer o mínimo.

REFERÊNCIAS

VALENTE E. A. Victor: ‘’Aplicação da cegueira deliberada requer cuidados na prática forense’’;

HERNANDES, Camila: ‘’A impossibilidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada ao crime de lavagem de capitais no direito penal brasileiro’’.

GRECO, Luís: ‘’Dolo sem vontade’’

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