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Teoria da fonte independente e os delitos de corrupção lato sensu

teoria da fonte independente

Teoria da fonte independente em face aos delitos de corrupção lato sensu

Seguindo o plexo de artigos relacionados aos delitos de corrupção e provas no processo penal, o artigo semanal visa a apresentar uma das teorias que, alegadamente, seria uma solução para a superação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Sabe-se que delitos econômicos são massivamente comentados e combatidos em âmbito nacional e internacional mas, muito embora a existência e criação de normativos, o aumento do movimento de combate e até a alta das sanções para tais delitos, eles ainda são caracterizados pela extrema dificuldade em seu âmbito probatório, tendo em vista que, além da negociação privativa entre os agentes, a sua prática transacional estar sempre à frente da tecnologia empregada na investigação, o direito processual penal mostra-se firme quanto ao prevalecimento de garantias pessoais, refutando práticas ilícitas, motivando o debate do presente artigo.

Sendo assim, primeiramente cabe destacar que a teoria da fonte independente também é oriunda do direito norte-americano, advinda como exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada. Fora citada pela primeira vez no Caso Murray vs. Estados Unidos da América, julgada no ano de 1988.

O respectivo caso teve como discussão a entrada ilegal de policiais dentro de um imóvel após suspeitas de prática de tráfico de drogas, os quais realmente encontraram substâncias psicotrópicas no interior do estabelecimento. Contudo, diante da ilegalidade da ação, mas com o conhecimento da prática delituosa, requisitou-se a expedição de mandado para adentrar no imóvel, sem citar a entrada ilegal realizada anteriormente.

Após o deslinde do caso, o tribunal entendeu que a prova não era ilícita e nem derivada de fato ilícito, posto que o mandado fora concedido diante da juntada de elementos lícitos e não com a entrada ilegal ao imóvel.

Sendo assim, a teoria da fonte independente, tradução do termo independent source doctrine, consiste na existência de duas fontes para uma prova, uma ilícita e outra lícita, podendo afastar a ilícita e admitir a prova analisando a legal como independente da ilegal, autônoma.

Portanto, em relação a isso, a teoria dos frutos da arvore envenenada não é aplicada caso as provas juntadas posteriormente não sejam oriundas de uma prova ilícita, mas sim de uma obtida de forma independente.

Contextualizando ao cerne do artigo, grosso modo cita-se o caso onde uma equipe de policiais acessa equipamentos de uma empresa, cujos sócios são investigados por corrupção e lavagem de dinheiro, sem a autorização judicial para tanto e verifica a presença de negociações de valores espúrios com agentes públicos, contudo, outra equipe policial consegue permissão para realizar quebra de sigilo bancário, que atestou a realização de diversos repasses em períodos fixos, somando montantes altos e com o envolvimento de agentes públicos.

Ainda, consigna destacar que há divergência na doutrina brasileira sobre a adoção da teoria da fonte independente e ao elencado no art. 157,§1º do CPP, ao que toca a parte final

“[…] salvo quando puderem ser obtidas por uma fonte independente”.

Parte da doutrina entende que esta disposição é expressa no CPP, estando o legislativo brasileiro recebendo a teoria americana, em sua totalidade, diante do uso específico do termo “fonte independente”.

De forma contrária, entende-se pelo uso errôneo do termo supracitado, bem como a não recepção da referida doutrina por meio do contido no art. 157, §1º, parte final, tratando-se apenas de um uso indevido do termo, o que gerou confusão.

Para além do mais, pode-se entender que, nessa posição doutrinária, o legislativo afastou ainda mais o conceito de fonte independente norte-americano em detrimento do brasileiro, pois a teoria americana exige a existência de outra fonte independente, que pode ser obtida legalmente.

Já a teoria brasileira dá azo para a existência de outra que possa ser obtida, passando a respectiva teoria ao campo hipotético, através de suposições de existência.

Nesse diapasão, sobre a aplicação desta teoria no ordenamento jurídico brasileiro, focando aqui nos delitos econômicos, o Supremo Tribunal Federal trouxe a teoria norte-americana, em forma pouco alterada, no caso Mensalão, cuja lide envolvia, dentre outros delitos, crimes de corrupção.

No caso em comento, a prova ilícita consubstanciou-se na quebra de sigilo realizada diretamente pelo Procurador-Geral de República, mas que, de forma lícita, já havia sido determinada pela Comissão Parlamentar de Inquérito constituída, tornando a prova independente e lícita.

De modo preliminar conclusivo, diante das breves exposições supra, consigna demonstrar breves problemáticas envolvendo provas no processo penal e a utilização de teorias formadas em países com culturas legais divergentes, tais como o Common Law e Civel Law.

Percebam que, muito embora possam se aparentar como semelhantes, sempre haverá necessidade de aprofundamento das problemáticas provenientes desta inserção.

No presente caso, muito embora os delitos de corrupção lato sensu sejam de difícil comprovação e elucidação, não cabe a inserção de bases internacionais de forma urgente para combater tal injusto delituoso, pois podem agredir direitos essenciais, protegidos pela constituição e legislações infraconstitucionais, bem como atenuar teorias basilares das legislações nacionais, o que modificará toda uma estrutura doutrinaria, legislativa e jurisprudencial, ensejando insegurança jurídica.

Concluindo, o presente artigo não busca dizer se a teoria da fonte independente deve ou não ser aplicada no direito brasileiro, mas sim demonstrar sua presença atual e iminente no aspecto processual penal que envolve, principalmente, delitos de corrupção, razão pela qual devem os aplicadores do direito tomar cautela e realizar análise de todo o conjunto favorável e contrário para a sua inserção, não devendo esta inserção ser alimentada por ensejos populares ou por obrigatoriedades internacionais.

Sendo assim, prospecta a indução para a pesquisa, o que reduzirá a insegurança jurídica e trará soluções viáveis e necessárias para um sistema envolto por legislações cada vez mais “remendadas” e arcaicas se comparadas aos delitos atuais, cada vez mais carentes de legislações que supram as demandas e “novidades” oriundas dos novos meios para a prática delituosa, especialmente no âmbito criminal econômico.


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Autor

Suzana Rososki de Oliveira

Advogada criminalista
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