Teoria da imputação objetiva

Teoria da imputação objetiva

Para as teorias causais da ação (conduta), o tipo penal é formado apenas pelo TIPO OBJETIVO, sendo que os aspectos subjetivos do delito se encontram na culpabilidade.

O TIPO PENAL se realiza com a mera constatação do nexo de causalidade físico que, conforme estudamos, é o que se depreende da teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non). 

Assim, poderíamos dizer que:

TIPO PENAL = CONDUTA + RESULTADO e NEXO CAUSAL NATURALÍSTICO

Para Welzel, pai da concepção finalista da ação, os aspectos subjetivos do crime devem estar presentes na análise do fato típico ou seja, DOLO e CULPA também fazem parte do TIPO PENAL

O tipo subjetivo atuaria como limite da causalidade

A imputação objetiva visa a complementar o nexo causalístico (relação física de causalidade – Lei de Newton – ação e reação), trazendo outros elementos para se afirmar a ocorrência do tipo objetivo, como critérios de imputação (normativos) e não de causação (naturalísticos).

Um exemplo para esclarecer esse ponto é o seguinte: Adalberto pretende matar Benício e lhe presenteia com um pacote turístico a uma localidade com alto índice de violência, histórico de homicídios e rotina social violenta, esperando que Benício seja uma das vítimas. Benício aceita o presente e viaja, momento em que realmente é vítima de homicídio na localidade que foi conhecer.

Se aplicarmos a teoria da equivalência dos antecedentes causais, Adalberto deu causa à morte de Benício. Para os finalistas, também.

Entretanto, sob a ótica da teoria da imputação objetiva não.

A teoria da imputação objetiva do resultado analisa: a) se a conduta cria ou incrementa um risco proibido; b) se o risco se realiza no resultado concreto e c) se o resultado ocorrido se encontra dentro, no âmbito, do alcance do tipo penal ou seja, se o tipo penal criado pelo legislador alcança o resultado ocorrido.

Assim, o tipo objetivo seria incrementado por critérios de imputação objetiva. Podemos visualizar o tipo penal da seguinte forma:

TIPO PENAL = CONDUTA + RESULTADO e NEXO CAUSAL NATURALÍSTICO + CRITÉRIO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Pela teoria da imputação objetiva do resultado, Adalberto não realiza o tipo objetivo diante da ausência de criação de um risco não permitido e, por conseguinte, o fato é atípico por ausência de nexo de causalidade.

A teoria da imputação objetiva visa restringir a incidência do nexo causal naturalístico para afastar a imputação da conduta e/ou do resultado.

Para Claus Roxin, um resultado causado pelo agente só lhe pode ser imputado quando:

1. a conduta cria ou incrementa um risco permitido para o objeto da conduta (ação);
2. o risco se realiza no resultado concreto;
3. o resultado se encontra dentro do alcance do tipo;

Princípio do risco e teoria da imputação objetiva

Claus Roxin, fundamentando-se no chamado Princípio do Risco, cria uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado, com quatro vertentes que impedirão a sua imputação objetiva:

 a) a diminuição do risco: pelo critério da diminuição do risco, a conduta que reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo com a finalidade de lesão da integridade corporal. Podemos citar os exemplos de “alguém que joga uma criança pela janela da casa que pega fogo, lesionando-a gravemente, mas com isso a salva da morte nas chamas; ou alguém que tranca a outrem, sem poder esclarecer-lhe o motivo, porque nas circunstâncias inexiste outro meio de “tirá-lo de circulação” e salvá-lo de um sequestro.”;

b) a criação de um risco juridicamente relevante: se a conduta do agente não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça, deverá ser atribuído ao acaso. Caso emblemático ocorrido na Alemanha: O gerente de uma fábrica de pincéis entrega a suas trabalhadoras pêlos de cabra chineses, sem tomar as devidas medidas de desinfecção. Quatro trabalhadoras são infectadas pelo bacilo antrácico (Milzbrandbazillen) e falecem. Uma investigação posterior concluiu que os meios de desinfecção prescritos seriam ineficazes em face do bacilo, até então desconhecido na Europa. O empregador é absolvido”.

c) o aumento do risco permitido: se a conduta do agente não houver, de alguma forma, aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado. Aqui citamos o paradigmático “caso do ciclista”, julgado pelo Supremo Tribunal alemão (Bundesgerichshof) em 1957. Nesse sentido refere ROXIN (2002, p. 338):

O motorista de um caminhão deseja ultrapassar um ciclista, mas o faz a 75 cm de distância, não respeitando a distância mínima ordenada. Durante a ultrapassagem, o ciclista, que está bastante bêbado, em virtude de uma reação de curto circuito decorrente da alcoolização, move a bicicleta para a esquerda, caindo sob os pneus traseiros da carga do caminhão. Verifica-se que o resultado também teria provavelmente (variante: possivelmente) ocorrido, ainda que tivesse sido respeitada a distância mínima exigida pela Ordenação de Trânsito (Strassenverkehrsordnung).

d)  a esfera de proteção da norma como critério de imputação: somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex. A mata B e a mãe da vítima ao receber a notícia sofre um ataque nervoso e morre. Neste caso, A não pode ser responsabilizado pela morte da mãe de B.

Trabalhando com exemplo semelhante ao apresentado por Roxin, imaginemos dois carros que trafegam à noite, um atrás do outro, ambos com suas lanternas e faróis apagados… Em razão da diminuição de sua visibilidade pela escuridão, o motorista que seguia à frente colide com um terceiro motorista, que vinha em direção contrária.

O resultado teria sido evitado se o motorista que seguia atrás tivesse ligado a iluminação de seu carro… Evidentemente o motorista que seguia à frente deve ser punido por lesões corporais culposas, pois o dever de usar o farol tem por fim (dentre outros) evitar colisões.

Ao dirigir com o farol apagado, o primeiro motorista criou perigo não-permitido e este perigo se realizou. Quanto ao segundo motorista, este também criou o perigo, que se realizou por meio do acidente que envolveu o primeiro motorista, eis que, caso tivesse empregado sua iluminação, teria evitado o acidente. A ele porém, nenhum resultado poderá ser imputado na esfera criminal…

É que a finalidade do dever de iluminação é de evitar colisões próprias e não as alheias! Ele não realizou o risco não-permitido que a lei pretendia evitar mediante seu comando, podendo portanto ser punido pela infração de trânsito, mas jamais pelas lesões corporais culposas.

Observação importante: Também delimita o alcance do tipo o critério da auto-responsabilidade da vítima. Afirma Roxin que  não poderá ser punível a participação em auto-colocação em perigo, quando houver por parte da vítima uma completa visão do risco. Assegura não abranger o alcance do tipo tal hipótese, por encontrar o efeito protetivo da norma seu limite na auto-responsabilidade da vítima.

Cita como exemplo caso hipotético do traficante que entrega heroína ao viciado, vindo este último a falecer de overdose  ao consumi-la. Esclarece que o ato de entrega da droga constitui criação de risco não-permitido, risco este que se realizou, quando o viciado faleceu graças à injeção da droga.

Ensina entretanto, que, apesar da causação da morte, com dolo eventual, não terá a ação do traficante sido de homicídio, cabendo a este responder apenas pelo tráfico. O usuário da droga possuía completa visão do risco e optou livremente pela auto-colocação em perigo, impedindo, assim, que o tipo do homicídio alcance o traficante.

Importante salientar que no Direito Penal brasileiro, distintamente do alemão, existe previsão legal de punibilidade para uma situação de participação suicídio, constante do art. 121 do Código Penal. Punem-se a instigação e o induzimento ao suicídio, não sendo portanto válido, perante nosso ordenamento jurídico, o argumento apresentado por Roxin de que: se no Direito alemão, sequer a participação dolosa em suicídio é punível, um simples argumentum a maiore ad minus leva ao resultado de que também não será punível a participação em auto-colocação em perigo.

A aplicação do princípio da auto-responsabilidade em nossa realidade jurídica imprenscinde de uma adaptação ao nosso ordenamento legal, a qual passaria pela admissibilidade da excepcionalidade do art.122 do Código Penal.

 Esses critérios são considerados elementos normativos do tipo (implícitos), de sorte que, na ausência de um deles, não haverá tipicidade (o tipo objetivo não estará configurado.

O professor alemão Günther Jakobs baseia sua vertente nos seguintes critérios de imputação:

1. risco permitido;
2. princípio da confiança;
3. proibição de regresso;
4. capacidade da vítima;

Conforme veremos adiante, quando estudarmos o funcionalismo sistémico de Jakobs, considerando o fato que o homem é um ser social e, portanto, divide seu espaço mantendo contatos sociais, cada um de nós exerce determinado papel na sociedade.

Assim, o modo normativo da imputação objetiva deve levar em conta esses padrões de comportamento que orientam os membros da comunidade (homem vinculado a papéis sociais). Com isso, Jakobs traça quatro instituições jurídico-penais que irão orientar a imputação:

a) risco permitido: se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribuído pela sociedade, mesmo que a conduta praticada importe na criação do risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de terceira pessoa, se tal comportamento se mantiver dentro dos padrões aceitos e assimilados pela sociedade e se dessa conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso;

b)  princípio da confiança: de acordo com este princípio, não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando que os outros se manterão dentro dos limites do perigo permitido. Quando o comportamento dos seres humanos se entrelaça, não faz  parte  do  papel  do  cidadão  controlar  de  maneira  permanente todos  os  demais;  de  outro  modo  não seria possível a divisão do trabalho. Não ocorrerá violação de papel, vedando-se  a  imputação  objetiva, para aquele que atuou confiando que os demais se manteriam dentro dos limites do perigo permitido;

c) proibição de regresso: se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, a sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá ser incriminada. Vejamos a situação do padeiro que vende um bolo, sendo este posteriormente envenenado por um homicida que o utiliza para matar terceiro, mesmo que tal padeiro conhecesse a finalidade ilícita do homicida, ainda assim não poderia responder pela infração, pois que a atividade de vender o bolo consiste na realização comum e circunscrita de seu papel de padeiro. Deve-se observar que a proibição da contribuição do padeiro na venda do bolo não seria suscetível, de fato, a evitar a conduta do homicida que poderia sem nenhum esforço obtê-lo de outra forma;

d) competência ou capacidade da vítima: se a vítima, por sua própria vontade, tiver se colocado na situação de risco, afasta a responsabilidade do agente produtor do resultado. Vejamos o caso do praticante de esportes radicais, que, sabedor do risco de lesões a que se expõe, não poderá imputá-las posteriormente ao seu instrutor que agira com plena observância ao seu dever de cuidado. Defende Jakobs também aplicar-se igual solução àquele que decide participar de uma luta de boxe, caso lhe sobrevenham lesões, e àquele que mantém relações sexuais com pessoa que se prostitui, caso lhe sobrevenha contaminação por HIV, afirmando, entretanto, ainda pairarem controvérsias acerca desta última situação. Quanto ao consentimento da vítima, estando presentes os requisitos para que este seja admitido como válido, também afastará a imputação ao agente. Naturalmente, para que se possa admitir como válido tal consentimento deverá o mesmo dizer respeito a bens disponíveis.

O Código Penal não adotou a teoria da imputação objetiva, segundo o posicionamento doutrinário dominante.

REFERÊNCIAS

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.