Teríamos convivido com juízes parciais desde 1941?

Teríamos convivido com juízes parciais desde 1941?

Por Caio Henrique de Mello Goto e Marianna de Carvalho Romero

As inovações trazidas pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) têm sido paulatinamente estudadas e criticadas pela comunidade jurídica, que nem sempre tem manifestado concordância com a opção imperativa do legislador. Sinal da grande controvérsia gerada pela inovação foi a suspensão cautelar da eficácia de parte dos dispositivos da nova lei, em julgamento proferido nas ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305, pelo Ministro Luiz Fux.

A despeito disso, até um posicionamento determinante do plenário do STF, as inovações da Lei 13.964/19 serão questão de primeira ordem a serem resolvidas, especialmente face a definição dos contornos do sistema penal nacional. 

Nesse contexto crítico, dentre as alterações, a Lei 13.964/19 acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3º-C, § 3º, que preceitua:

Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.

A inovação atende à opinião de processualistas penais de escola que defendiam a existência de um juiz alheio às vicissitudes das investigações preliminares, em especial alheios ao trâmite predominantemente inquisitivo do inquérito policial. Por todos, há muito já lecionava o professor Aury Lopes Jr. que uma das medidas garantidoras da imparcialidade judicial seria

a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo, evitando o que o legislador espanhol de 1995 definiu como indesejáveis confusões de fontes cognoscitívas atendíveis.

A função de tal medida processual justificar-se-ia na necessidade de garantir

a absoluta originalità do processo penal, de modo que na fase pré-processual não é atribuído o poder de aquisição da prova.

Em suma, a fim de se evitar a vinculação cognitiva do julgador – que é tão humano e senciente quanto aquele que é julgado -, e em respeito às estruturas basilares da imparcialidade e do contraditório, a ratio da nova norma impõe que os elementos de informação produzidos no curso do procedimento inquisitivo não haveriam de ser conhecidos pelo magistrado responsável pela instrução e sentença.

Com isso, assegurar-se-ia o afastamento da mínima vinculação do julgador a pré-compreensões que, em nível cognoscitivo, poderiam comprometer a sua capacidade de avaliação imparcial das circunstâncias narrativas reconstruídas durante a atividade processual.

Significa dizer que a defendida busca por uma máxima imparcialidade, em tese justificaria o ato de ignorar elementos produzidos em procedimentos pré-processuais, sob a tese de que tais elementos sempre e definitivamente comprometeriam o plano da vontade daquele que carrega o poder de decisão.

Essa compreensão, conquanto apresentada a partir de bases argumentativas fundadas na incapacidade de controle do inconsciente (imparcialidade subjetiva), deixa de considerar questões de igual ordem estruturantes que influem na essencialidade da reconstrução narrativa do processo penal.

Em princípio, há que se considerar o fato de que, embora os elementos pré-processuais sejam produzidos sem o sustento do contraditório, só esse dado isolado não justifica a presunção absoluta de que o contato com tais elementos, por si só, destrua a imparcialidade judicial.

Não se vê correlação lógica e direta entre elementos de informação pré-processuais e suposto comprometimento da imparcialidade, especialmente quando se considera que alguns elementos podem – e devem – fazer parte dos autos processuais (como as provas irrepetíveis, ressalvadas pelo próprio dispositivo analisado).

Fosse um comprometimento por natureza, nenhum elemento pré-processual justificaria sua inserção no curso do processo, daí se afirmar que a presunção iure et de iure acerca do comprometimento cognitivo do julgador, baseada no art. art. 3º-C, § 3º, do CPP, não se sustenta em um juízo lógico-científico, mas em uma opção político-legislativa.

Em outro plano de argumentação, há sempre que se lembrar que as finalidades do inquérito policial, por simples conveniência do analista, são normalmente reduzidas à mera fundamentação de eventual e futura peça acusatória, e nada mais. Tem-se feito do inquérito policial o instrumento para todos os fins, de acordo com conveniências momentâneas da cada ator do processo: o discurso acusatório quer impropriamente utilizá-lo com exclusividade para fundar condenação, enquanto o discurso defensivo quer excluí-lo por completo e negar a sua necessidade. 

O embate e a variedade de argumentos seguem na mesma medida em que o inquérito tem se mostrado como instrumento determinante e elementar na reconstrução histórica do fato apurado. A sua relevância no auxílio da reconstrução fática é tamanha, que ocasiona tais maniqueísmos impróprios. Quer-se ditar sua finalidade e função em polos absolutos, nem que para isso tenha-se que criar uma presunção absoluta de comprometimento da imparcialidade judicial daquele magistrado que mantém contato com esse “veneno”.

Nesse mesmo contexto, e paradoxalmente, ao julgador não se atribui a capacidade de decidir sem o auxílio dos elementos que o conduzirão pelo caminho até o ato da decisão definitiva. Vale dizer: o ato decisório da autoridade não parte de um marco zero vazio, senão dos elementos que tem sob a sua avaliação e lhe são trazidos pelas partes (seja a defesa, baseada na já regulamentada investigação defensiva, seja a acusação, baseada quase sempre nos autos do inquérito policial).

A exclusão dos elementos de informação e das provas produzidas durante a fase pré-processual torna alheia ao decisor esses atos, e quer-se conduzi-lo pelo caminho decisório baseado em uma visão monocular produzida durante a fase de instrução processual, ignorando-se quase toda a fase pré-processual, que conta, por sua própria lógica, a narrativa do fato por excelência.

No mesmo sentido, a circunstância de o resultado dos atos de investigação não serem produzidos em contraditório, tampouco é razão para afirmar-se peremptoriamente pelo comprometimento da imparcialidade do julgador que tem acesso a eles. Diversas diligências investigativas são unanimemente aceitas no bojo da fase de instrução judicial, sob o rótulo de que assim o são por serem submetidas ao contraditório diferido (interceptação telefônica, por exemplo).

Ora, todos os elementos de informação do inquérito podem – e devem – ser submetidos ao contraditório diferido, e por isso submetidos ao juiz da instrução e julgamento. Não há razão científica clara para se presumir o vício da imparcialidade a partir de apenas alguns selecionados elementos pré-processuais, e de outros se concluir pelo vício do comprometimento. Seria um exame necroscópico (prova irrepetível por sua própria natureza), mais “comprometedor” à imparcialidade judicial do que uma perícia de eficiência em arma de fogo (elemento de informação repetível em fase judicial)?

A imediatidade dos atos policiais muitas vezes permite a colheita de informações basilares do fato, que influem diretamente na avaliação do julgador. Nada obsta que tais informações – que podem se converter em provas ou elementos de informação – sejam submetidas ao temperamento da defesa, para que tenham seus significados revistos ou reconstruídos no processo.

O que não se há de entender lógico para fins processuais penais, é a plena exclusão de tais informações, como se presumidamente maléficas ao julgamento fossem. Não raro, uma denúncia exibe cinco páginas de conteúdo narrativo, baseada em um inquérito policial com três volumes, contendo informações de deslindes que justificam aquelas poucas páginas e explicam o histórico por trás das condutas descritas nas peças acusatórias. Irrazoável crer que a avaliação judicial deva ignorar o contexto, quase sempre escancarado pelo inquérito.

Além disso, a subjetividade do ser é indecomponível, o que não significa que, para afastá-la com a finalidade de se consagrar um julgamento imparcial, se devam considerar que elementos informativos não haveriam de ser nem mesmo conhecidos, criando-se um juiz cego do contexto e vendado das circunstâncias.

Há, entretanto, que se diferenciar. Situação diversa é a do juiz pretensamente imparcial, mas que tenha consigo a iniciativa da produção probatória (art. 156, do CPP), e que por si só atue na reconstrução narrativa do fato, como se parte fosse. Tal situação é incomparável com o ato de apresentar ao julgador elementos de informação produzidos no corpo do inquérito policial. De um lado, tem-se o juiz ator, do outro, o juiz inerte a quem são exibidas as informações.

Portanto, a exclusão física dos autos de procedimento investigativo pré-processual, a pretexto de defender a imparcialidade judicial, impera contra a lógica reconstrutiva do próprio processo penal, tratando o juiz como um ser quase inconsciente de sua atividade, um ser que no compreender do legislador precisa ser blindado dos fatos, ao mesmo tempo em que se exige dele o julgamento com base nesses mesmos fatos.

Afinal, é correta e louvável a criação de garantias para se assegurar um processo penal legítimo, próprio de um Estado Democrático de Direito, muito embora isso não signifique querer compreender o julgador como um sujeito processual absolutamente suscetível e acrítico a toda e qualquer influência interna ou externa, presumindo-o parcial ao mínimo contato com elementos extraprocessuais.

Por tudo isso, o questionamento que resta, é: teríamos convivido com juízes parciais, pelo menos desde 1941 – ano da edição do nosso vigente CPP -, até a salvação proporcionada pela Lei 13.964/19? Se depender da opinião do legislador, aparentemente, sim.

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