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Tese defensiva: violação de domicílio e tráfico de drogas

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violação de domicílio

Tese defensiva: violação de domicílio e tráfico de drogas

A política criminal – fracassada, diga-se de passagem – de combate às drogas é cada vez mais fomentada na sociedade atual e resulta em um aumento gradativo na população carcerária. Segundo dados cadastrados até o momento no BNMP 2.0 – programa de cadastro e monitoramento de presos do CNJ -, o tráfico de drogas é o segundo tipo de delito – só ficando atrás do roubo – que mais leva pessoas à prisão no Brasil.

Segundo o mapeamento destacado nesse banco de dados, atualmente, existem cerca de 306.804 mil presos provisórios no Brasil, o que é um número bastante elevado considerando que o número atual de presos já condenados ronda os 443.592 mil.

Esse número de presos provisórios (presos preventivamente ou temporariamente), em termos percentuais, ultrapassa a marca de 40% do total do número de custodiados pelo Estado.

Partindo-se deste panorama inicial, e tendo-se em vista a alta quantidade de presos provisórios no Brasil, cumpre analisarmos o instituto da prisão em flagrante no delito de tráfico de drogas à luz da restrição constitucional da inviolabilidade de domicílio.

Como se sabe, o crime de tráfico de drogas, com previsão no art. 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, o que significa dizer que pode ser caracterizado através da prática de um ou de vários dos verbos que compõem o tipo penal.

Assim, não importa se o agente incide na prática de uma ou de várias das condutas presentes no referido tipo penal, pois em todos os casos, independente do número de condutas praticadas, o agente sempre responderá apenas por um único crime de tráfico de drogas, desde que, obviamente, as práticas se deem em um mesmo contexto delitivo.

É o que ocorre, por exemplo, no crime de estupro, em que o agente responde sempre por um único crime de estupro, independentemente da conduta praticada em desfavor da vítima. Ou seja, ainda que o agente pratique sexo oral, anal e vaginal contra a vítima, desde que em um mesmo contexto fático, responderá apenas por um único crime, não havendo o que se falar, portanto, em concurso material, pois o crime de estupro, como já dito, também é um crime de ação múltipla.

Dito isto, cumpre mencionar que no tráfico de drogas tanto a conduta de portar, quanto a de ter a droga em depósito já caracteriza a traficância e consequentemente o crime de tráfico. Desta feita, não importa, para fins de imputação, se o indivíduo é pego ou não com a droga propriamente dita em mãos no momento da abordagem policial. Como também é indiferente o fato da atividade ilícita ser ou não exercida para fins econômicos, haja vista que o tráfico também ser caracterizado quando alguém fornece, ainda que gratuitamente, droga a terceiro.

Neste diapasão, pode-se afirmar que o crime de tráfico de drogas, pelo menos na modalidade ter em depósito, é um crime de natureza permanente, o que significa dizer que enquanto o agente estiver guardando a droga em depósito, estará suscetível de ser preso em flagrante delito (pelo fato do momento consumativo se prolongar no tempo).

Logo, questiona-se: o fato de o crime de tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, ser de natureza permanente, por si só, é suficiente para autorizar a entrada sem ordem judicial em domicílio alheio?

Como se sabe, a Constituição de 1988, em seu art. 5, inc XI, estabelece a inviolabilidade do domicílio como regra no Estado de Direito, ao afirmar que só é permitida a entrada de terceiros em domicílios alheios – sem a devida anuência do morador, – apenas em situações excepcionais (casos de flagrante delito ou desastre, para fins de prestar socorro, ou ainda durante o dia, independente da situação, com a devida autorização judicial).

Violação de domicílio

Nota-se, portanto, que sob a ótica constitucional, o único estado de flagrante que permite a violação do domicílio é aquele em que se consegue visualizar uma situação de emergência. Noutros termos, é correto afirmar que a Constituição permite apenas a violação do domicílio em flagrantes em que se tem por finalidade específica prestar auxílio ou socorro à vítima.

Nesse mesmo sentido:

“[…] o flagrante que constitui verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite sem prévia autorização judicial. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante seqüestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais. […] Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial, este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar” (DELMANTO: 2002, p. 324).

Ora, o fato de o tráfico de drogas na modalidade ter em depósito ser um crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não autoriza o Estado a invadir residências alheias sem o devido consentimento dos moradores.

Permitir que isso aconteça é dar azo para que o Estado viole qualquer domicílio alheio sob o mero pretexto de que há índícios de cometimento de um crime permanente, sem ao menos, para isso, apresentar uma justificativa plausível sequer.

A intenção do legislador constitucional certamente não foi essa. É necessário que se esteja diante de uma situação de emergência ou mandado judicial em curso para que a polícia possa adentrar a residência alheia sem o devido consentimento do morador. Se assim não fosse, qualquer suposição – por mais infundada que pudesse ser – já seria suficiente para que a polícia infringisse o direito constitucional da inviolabilidade de domicílio.

Por fim, vale ressaltar ainda que já há precedentes no STJ corroborando a tese de que o fato de o crime de tráfico de drogas ser de natureza permanente (pelo menos na modalidade ter em depósito), não é justificativa suficiente para, por si só, autorizar a entrada da polícia em domicílio alheio sem a devida e prévia autorização judicial.

Neste sentido se tem o HC n° 457.368/SP e o RHC n° 83.501/SP. Neste último, o STJ entendeu que apesar de ter sido apreendida quantidade relevante de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e 26 trouxinhas de maconha, a entrada dos policiais na residência da suposta traficante fora ilegal – já que ocorrera sem a devida e necessária ordem judicial -, em clara violação, portanto, ao direito fundamental de inviolabilidade de domicílio.

Assim, a entrada de policíais em domicílio alheio sem a devida autorização, apenas em razão de supostos indícios de traficância na localidade se demonstra inidônea e hábil a ensejar o relaxamento da prisão em flagrante para fins de imediata soltura do indivíduo.

Consequentemente, os meios de prova obtidos em razão desta violação indevida de domicílio também serão eivados de vício, tanto os colhidos no local quanto os decorrentes deles. Aplica-se, nesta situação, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree­), prevista no art. 157, §1º, do CPP, devendo tais conteúdos serem imediatamente desentranhados dos autos para evitar qualquer contaminação subjetiva do julgados e assim macular seu pronunciamento final.


REFERÊNCIAS

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6ª ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. BNMP 2.0 revela o perfil da população carcerária brasileira. Disponível aqui. Acesso em 10/01/2019.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso em Habeas Corpus n° 83501/SP. Relator(a): Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma. Disponível aqui. Publicado em 05/04/2018.


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Autor
Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
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