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4 teses defensivas no porte de arma

4 teses defensivas no porte de arma

A utilização de arma de fogo é assunto recorrente em todo lugar. Seja em postagens em redes sociais, seja no âmbito acadêmico, seja nas conversas informais entre familiares e amigos.

No ano de 2003, a Lei 10.826 trouxe inovação ao ordenamento jurídico dispondo sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, bem como definindo delitos. Em que pese muito se discuta acerca do diploma legal, o chamado Estatuto do Desarmamento vige atualmente e vem fundamentando inúmeras denúncias de processos que tramitam perante o Poder Judiciário brasileiro.

Por isso, buscaremos analisar algumas teses defensivas cabíveis em processos em que se apura o porte ilegal de arma de fogo.

ARMA INAPTA

O porte de arma é delito de perigo abstrato, já que objetiva a segurança pública e a paz social, não sendo essencial a realização de perícia que apure a aptidão da arma. Todavia, caso a prova técnica seja realizada, se faz imperiosa a análise de sua conclusão.

Em prestígio ao princípio da intervenção mínima, estando demonstrada a inaptidão da arma de fogo apreendida com o réu, a medida que se impõe é a sua absolvição em razão da atipicidade da conduta.

O eventual discurso de que a intimidação que a arma de fogo provoca por si só justificaria a condenação do indivíduo deve ser refutado. A arma de brinquedo, por exemplo, que causa o mesmo temor não é considerada para fins de porte ilegal de arma e tampouco qualifica o crime de roubo. Não havendo potencial lesivo não há como apontar que a segurança pública está a perigo.

Neste sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do Recurso Especial 1664444 disponibilizado em 08/05/2017. Na decisão, foi afastada a presunção de lesividade da conduta perpetrada pelo acusado, diante da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

ARMA DESMONTADA 

Nesta hipótese, novamente, estando a arma de fogo desmontada, resta afastado o perigo imediato à segurança pública. Deparando-se com caso concreto que traz esse contexto fático é imperioso que a Defesa aponte a flagrante ausência de potencial lesivo que torna a conduta atípica e absolve o imputado.

Nos termos do princípio da potencialidade ofensiva, o artefato deve se apresentar apto e em condições de uso no momento em que é apreendida e, estando o objeto desmontado, não restam dúvidas que está afastado o risco à paz social.

ARMA DESMUNICIADA  

A atipicidade da conduta, igualmente, ocorre no caso em que o acusado é flagrado portando arma desmuniciada, já que sem a munição, a arma de fogo não ofende o bem jurídico tutelado pelo Estatuto do Desarmamento.

Neste sentido o STJ manifestou-se no julgamento do HC 109170, onde preconizou que diante da ausência de munição, não resta qualquer risco à incolumidade pública, com base no princípio da ofensividade. O STF igualmente posicionou-se no HC 99449.

MUNIÇÃO SEM ARMA         

Diante da apreensão de munição, sem que haja arma de fogo com o indivíduo, igualmente, resta afastada a atipicidade da conduta perpetrada.

Assim manifestou-se a Segunda Turma do STF no julgamento do RHC 143449 em 26 de setembro de 2017, conforme trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

Trata-se, portanto, de conduta formalmente típica, a qual, todavia, a meu ver, não se mostra típica em sua dimensão material. Isso porque não é possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a única munição apreendida, na espécie em exame – é preciso novamente frisar -, guardada na residência do acusado e desacompanhada de arma de fogo, por si só, é incapaz de provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado (a incolumidade pública). (HC nº 143.449, Segunda Turma, STF, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 26/09/2017)

Não há fundamento jurídico que assegure a condenação do imputado que tinha consigo apenas a munição, com o mesmo fundamento das teses acima mencionadas, diante da completa ausência de risco à segurança pública e à paz social.

Ressalvamos que as teses analisadas no presente trabalho não são amplamente aceitas nos Tribunais, mas por encontrarem amparo na interpretação dos dispositivos legais, no entendimento doutrinário e alguns precedentes, devem necessariamente ser utilizadas pela Defesa. É como refere o professor Evinis Talon:

Não existe tese ruim, ruim é não ter tese. – Evinis Talon

Por isso, enquanto Defesa, se deve alegar tudo o que tiver embasamento, seja legal, doutrinário e/ou jurisprudencial.

De qualquer sorte, todas as proposições discutidas têm como alicerce o princípio da proporcionalidade, o qual exige que no caso concreto tenhamos um meio idôneo, necessário e proporcional para que seja alcançado o fim desejado. Ocorre que diante de arma inapta para efetuar disparos, arma desmuniciada, desmontada ou, ainda, a mera posse de munição sem arma de fogo, não estamos diante de meio idôneo para afrontar o bem jurídico tutelado pelo Estatuto do Desarmamento, qual seja, a segurança pública e a paz social.

A atipicidade é configurada igualmente com base no princípio da ofensividade que, na lição de Francesco Palazzo, sob a ótica jurisdicional, ordena ao Juiz excluir a subsistência do crime, quando o fato se amoldar ao tipo penal, entretanto, não se tornar ofensivo ao bem jurídico específico protegido pela lei (PALAZZO, 1989).

Desta feita, estando ausente o risco ou a própria ofensa aos bens jurídicos, o Estado Democrático de Direito não pode permanecer condenando criminalmente condutas evidentemente atípicas, sob pena de continuar superlotando o sistema carcerário, através de argumentos e indivíduos – inimigos – equivocados.


REFERÊNCIAS

PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: SAFE, 1989.

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Bruna Lima

Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Advogada.

Victória Maia

Advogada criminalista atuante no Tribunal do Júri

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