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Teses de defesa na Lei de Drogas: o usuário

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Olá, meus amigos, na nossa coluna de hoje vamos inaugurar uma série de teses de defesas que podem ser usadas em algumas ações penais. A primeira delas diz respeito à lei 11.343/06, a lei de drogas tratando de pontos aplicáveis ao usuário. O crime previsto no art. 28 da lei de drogas tipifica a conduta do usuário nos seguintes termos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O crime foi alterado pela lei em relação ao art. 16 da lei anterior (6.368/76) que previa pena privativa de liberdade de seis meses a dois anos de detenção, passando a prever apenas penas restritivas de direitos e inaugurando a política de que ao usuário impõe-se tratamento médico, e não prisão.

Poderíamos dizer a partir daí que trata-se de determinação do próprio legislador no sentido de que o caso do usuário, não é mais de ordem policial, em que pese, claro conhecermos a farta estatística de casos em que usuário de drogas são presos e acusados de tráfico, e um certo contrassenso da própria lei, ao trazer penas para a conduta ainda criminalizando-a.

Partiremos da idéia de que uma pessoa foi encontrada na posse de pequena quantidade de determinada substância ilícita (prevista na Portaria 344 da ANVISA) e levada à unidade policial acusada do crime do art. 28 de lei de drogas. É importante nesse momento verificar e afirmar, caso você compareça e acompanhe a oitiva, a existência dos elementos previstos no art. 28, § 2º da lei de drogas que afirma:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, demonstra-se que a conduta deve ser entendida como aquela do art. 28 ao invés do crime do art. 33 da lei de drogas evitando assim que a autoridade policial o prenda em flagrante, já que a lei proíbe expressamente a prisão do usuário, como se observa no art. 48, §§ 2º, 3º e 4º da lei 11.343/06:

§2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
§3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
§4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

Registre-se que o usuário não poderá ser preso nem mesmo se ele se recusar a assinar o termo circunstanciado pois em razão do § 2º acima identificado, não se aplica a ele o art. 69, § Único da lei 9.099/95, que afirma não ser cabível o flagrante apenas quando o autor do fato assinar o termo circunstanciado comprometendo-se a comparecer.

Entretanto, não se visualiza como regra qualquer prejuízo à defesa caso o cliente assine o termo circunstanciado comprometendo-se a comparecer em juízo, já que não se trata de qualquer confissão.

Passada a fase preliminar o termo circunstanciado será encaminho ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 48, § 1º da lei de drogas:

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Há em andamento julgamento de recurso no Supremo Tribunal Federal onde a Defensoria Pública de São Paulo alega que o dispositivo viola o princípio da privacidade e criminaliza a autolesão, o que seria inconstitucional.

Há na corte três votos no sentido da descriminalização da conduta do usuário. Após o voto do relator o ministro Gilmar Mendes, concordando com os argumentos da Defensoria, o ministro Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, concordaram com os argumentos trazidos, havendo divergência entre eles no sentido apenas de descriminalizar apenas a maconha ou todas as drogas o falecido ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos.

Ou seja, a tese da inconstitucionalidade em razão do tipo penal criminalizar a auto lesão e ferir o direito à privacidade deve sim ser levado em conta na sua defesa já que há, além de inúmeras posições doutrinárias nesse sentido, votos de ministros do STF corroborando a tese.

Além disso, pode ser citado o PL 236/12 onde a comissão instituída pela reforma trouxe a descriminalização da droga para consumo pessoal como uma das inovações.

Claro que você não precisa informar que há uma resistência muito grande no Congresso a essa proposta e que a probabilidade de ser aprovada nos termos propostos pela comissão é ínfima, mas a existência da proposta, somada aos votos dos Ministros do STF nesse sentido, dão à tese mais robustez.

Use todos os prazos da ação penal no limite, claro, tomando cuidado para não perder nenhum prazo. Caso seu cliente não seja intimado pessoalmente para as audiências oriente ele a não comparecer.

Há nos Juizados Especiais uma prática corriqueira de intimar por telefone, WhatsApp, e-mail, etc. meios que dão celeridade à ação mas que no nosso caso não ajuda a defesa.

Os prazos prescricionais do crime do artigo 28 não são regidos pelo art. 109 do Código Penal. A prescrição do crime do usuário, seja a prescrição da pretensão punitiva ou a prescrição da pretensão executória, ocorre em 02 (dois) anos, conforme determina o art. 30 da lei de drogas.

Claro que o art. 115 do Código Penal se aplica ao caso, e se seu cliente tem menos de 21 anos na data do fato, a prescrição corre pela metade, ou seja, prescreve em 01 ano.

Assim, a melhor tese jurídica de defesa, no caso do crime do usuário, claro, afastadas as hipóteses de negativa de autoria e inexistência de materialidade (caso o laudo apresente resultado negativo para a substância), é a prescrição.

Soma-se ao fato do prazo prescricional ser pequeno a impossibilidade de prisão do usuário, estendida à ação penal, o que nos dá certa margem até mesmo para orientar o cliente a desobedecer uma intimação pessoal que tenha recebido, e não comparecer à audiência, fazendo com que juízo remarque e determine nova intimação.

É muito possível então fazer com que, da data do fato até o recebimento da denúncia, ou mesmo entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença, ultrapasse o prazo prescricional previsto no art. 30 da lei, fazendo com que ocorra a prescrição da pretensão punitiva havendo a extinção da punibilidade como determina o art. 107, IV do Código Penal.

Após a sentença transitar em julgado, se for o caso, há ainda a possibilidade de evitar a execução da sentença, caso o Estado não consiga fazer o apenado cumpri-la no mesmo prazo instituído pelo art. 30, ou seja, dois anos, ocorrerá a prescrição da pretensão executória.

Aqui, também é importante registrar que a pena restritiva de direitos imposta não poderá ser convertida em privativa de liberdade caso o seu cliente se recuse ao cumprimento, já que o art. 28, § 6º da lei de drogas afirma que:

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.

Ou seja, o disposto no art. 181 da Lei 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), que determina que a pena restritiva de direitos seria convertida em privativa de liberdade caso fosse injustamente descumprida, não se aplica ao caso.

Assim, mesmo que o descumprimento seja certificado pela autoridade judicial, somente poderá impor as sanções previstas nos incisos I e II do § 6º do art. 28 da lei de drogas, sucessivamente, deverá intimar o apenado a comparecer e admoesta-lo verbalmente e se ainda assim ele recusar-se a cumprir a pena, seria aplicada uma pena de multa.

No próximo artigo nos trataremos das teses jurídicas aplicáveis aos usuários que cometem outros crimes para sustentar o próprio vício ou mesmo quando os praticam sob o efeito do uso das drogas. Até lá.

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Sobre os Autores

Advogado (BA) e Professor

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