ArtigosDireito Penal

Teses sobre homicídio (parte 15)

Teses sobre homicídio. O erro ganhou relevante capítulo no livro histórico do direito penal. Conhecimento e erro se relacionam, se excluem. Conhecer o injusto, deter consciência sobre a antijuridicidade, seja qual for a teoria que se adote a respeito, pressupõe estar minimamente capacitado sob o ponto de vista cognitivo para compreender a dimensão do fato. E essa dimensão está diretamente conectada com o seu caráter jurídico (legal) e político (moral), independentemente da possível ou provável sanção acarretada pela transgressão.

Ou seja, não é por “medo/receio da pena”, mas pela “consciência jurídico-política” que o sujeito conhece o injusto e dele se afasta – muito embora também haja teoria (moderna) que sublinhe o “conhecimento da punibilidade” como critério consciencioso da antijuridicidade.

Ocorre, porém, muito comumente, um estado intermediário de consciência que merece nota nesse mesmo capítulo: a dúvida sobre a proibição. Enquanto, de um lado, a teoria [até então] dominante apresenta a dúvida sobre a proibição de modo incompatível ou excludente do erro (pois que daria ao erro a condição de evitabilidade), a teoria crítica à dominante – mais acertada – conduz a dúvida, baseada na segurança do conhecimento do injusto, à equivalência do erro: assim, na prática, dúvida de proibição se equipara a erro de proibição.

Em estado de erro ou de dúvida de proibição, o autor terá a culpabilidade excluída ou reduzida: excluída se o erro for inevitável (“plenamente justificado pelas circunstâncias”, segunda a legislação brasileira); reduzido se o erro for evitável, mediante excludente do dolo (“Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa…”). E a questão pode ser, definitivamente, posta da seguinte maneira, como o faz Juarez Cirino dos Santos: se há (ou se não há), mediante reflexão ou informação, possibilidade de conhecer o injusto, então o autor é (ou não é) alcançável pela norma, e, assim, é (ou não é) capaz da competente dirigibilidade normativa.

Para um caso de homicídio, a rara tese do erro de proibição para excludente de culpabilidade poderia se dar nas seguintes circunstâncias: o maior índice de homicídios no Brasil está registrado numa cidadezinha no interior do Estado de Roraima (Caracaraí, com 19 mil habitantes). Segundo relatório do Ministério da Justiça, das 42 mortes violentas lá registradas em um ano, 37 foram índios recém-nascidos, mortos pelas próprias mães. Na cultura ianomâmi (e em outras etnias, normalmente isoladas em grandiosíssimas extensões territoriais) o parto é solitário; a mãe examina a criança recém-nascida e, se tiver alguma deficiência, deixa-a na floresta; volta sozinha para a aldeia.

Trata-se de uma crença milenar que leva a mãe a matar (ou simplesmente deixar para morrer) o filho “amaldiçoado”. Isso porque, em parte, os povos indígenas são afeitos à guerra permanente e, alguns ainda, ao nomadismo: mobilidade não é “mera” conquista de caráter jurídico; é condição de sobrevivência! E aqui, a sobrevivência se dirige para o coletivo, para toda a tribo.

Não é o caso de abrir qualquer debate sobre infanticídio nos povos indígenas – tema caríssimo à antropologia jurídica – mas, apenas, demonstrar a aplicação ou aplicabilidade, numa prática REAL e ATUAL (na imensidão da floresta amazônica, p. ex.) do erro de proibição num caso de homicídio. Aquela mãe verdadeiramente desconhece o artigo 121 do Código Penal, ou mesmo o sentido de homicídio. Sua conduta não é “alcançável pela norma”; sua conduta é, absoluta e inevitavelmente, excludente de culpabilidade.

Autor

Doutor em Direito. Professor. Advogado.
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