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A ausência de testemunha de defesa na audiência de instrução

audiência de instrução

A ausência de testemunha de defesa na audiência de instrução

Olá, amigos! Espero que estejam bem.

Esta semana iremos falar um tema prático bastante corriqueiro: a ausência de testemunhas de defesa e os prejuízos que eventualmente inflige-se ao réu em decorrência do ato. Como o advogado deverá agir?

Audiência de instrução

Primeiro lugar, importante dizer que toda pessoa poderá ser testemunha, conforme se extrai da leitura do artigo 202 do CPP. A exceção, ou seja, as únicas pessoas que podem se eximir da obrigação de comparecer em uma audiência de instrução são o ascendente ou descendente, do réu, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (artigo 206 do CPP).

De outro passo, nos termos do artigo 207 do mesmo diploma legal, “são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”.

A testemunhas deporão sobre o compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. Não se deferirá o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas àqueles que podem se eximir da obrigação de depor, previstos no artigo 206 do CPP.

Com o advento da Lei nº 11.719/08 a redação dos artigos 397 e 405, do Código de Processo Penal, fora modificado, deixando de prever a possibilidade de substituição de testemunhas arroladas.

Entretanto, entendemos perfeitamente possível em tempos atuais, desde que a testemunha que se queira excluir da lista tenha sido arrolada em tempo hábil, ou seja, na resposta a acusação.

Diogo Alexandre Restani, citando Andrey Borges de Mendonça, ao comentar a lacuna do texto legal pós reforma, preleciona que “mesmo diante da omissão, entendemos que, em princípio, há possibilidade de substituição da testemunha não encontrada”. No entanto, adverte o que

não será automática a sua substituição. Deverá o juiz analisar a relevância e pertinência da medida, bem como se não se trata de medida protelatória, para decidir se é ou não o caso de admitir a substituição…

A testemunha e a audiência de instrução

Desse modo, se verificado que a testemunha não foi localizado ou, se, aberta a audiência de instrução a testemunha deixa de comparecer espontaneamente, o advogado deve pedir a palavra pela ordem e fazer o requerimento de substituição de testemunha, sob pena de preclusão.

Com efeito, o Código de Processo Penal admite, em seu art. 218, a possibilidade de condução coercitiva, caso a testemunha, devidamente intimada, deixe de comparecer, imotivadamente, para prestar declarações sobre os fatos em apuração.

Entretanto, no nosso entendimento, o “informante” não poderá ser alvo de tal condução. Isso porque, ao contrário da testemunha que depõe sob o compromisso de dizer a verdade sob pena de crime, o depoimento daquele será tomado de modo mais comedido, em absoluta atenção a todas as demais provas, para que daí o juiz possa atribuir o valor que se possa merecer.

Não se quer dizer aqui que o informante pode ou dever mentir em juízo. Só estamos informando, por características próprias dos informantes, que as vezes são parentes ou cônjuges dos acusados, não conseguirão depor com isenção de ânimo, razão pela qual não prestam compromisso.

Em que pese vários Tribunais entenderem que o informante comete o crime de falso testemunho, entendemos inviável tal imputação.

Corroborando com nossa tese, encerra-se o presente artigo com uma jurisprudência do TJ-DF.

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. ELEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – O crime de falso testemunho, previsto pelo art. 342, CPB, é espécie dos delitos chamados de “crimes de mão própria”, por exigir uma qualidade específica do sujeito ativo, de modo que somente será autor quem esteja na situação de realizar pessoal e diretamente o fato punível, não se admitindo a coautoria. É dizer, cometerá o crime de falso testemunho quem atuar precisamente na condição de testemunha. 2 – Regra geral, toda e qualquer pessoa poderá ser ouvida na qualidade de testemunha. 3 – A testemunha fará “sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade” (art. 203, CPP). 4 – Consoante o art. 206 do mesmo diploma, determinadas pessoas, em virtude do grau de parentesco que possuam com as partes do processo, são eximidas da obrigação de depor, as quais, se o fizerem, estarão dispensadas do compromisso de dizer a verdade (art. 208, CPP). 5 – No caso, o recorrido, cunhado de réu que respondia a processo criminal diverso, foi ouvido em juízo na qualidade de informante, deixando de firmar o compromisso legal de dizer a verdade, razão por que não poderia responder pelo crime de falso testemunho. Em consequência à atipicidade da conduta do informante, não há que se falar em recebimento da denúncia na parte em que imputou o mesmo crime ao advogado do recorrido como partícipe. 6 – Recurso conhecido e improvido. (TJ-DF 20160910117000 0011486-27.2016.8.07.0009, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 15/12/2016, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/01/2017 . Pág.: 256/293).


FONTES AUXILIARES

BARROSO, Sérgio Luis. Sou obrigado a comparecer em uma audiência criminal? Disponível aqui. Acesso em 11.03.2019.

RESTANI, Diogo Alexandre. Testemunhas: possibilidade de substituição após a Lei nº 11.719/08. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3790, 16 nov. 2013. Disponível aqui. Acesso em: 11 mar. 2019.


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Autor

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9442.4066.
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