A inquirição de testemunhas à luz do sistema cross examination
A inquirição de testemunhas à luz do sistema cross examination
Com o advento da Lei n.º 11.690/08 o Código de Processo Penal passou por diversas alterações, sobretudo em relação à produção de provas. Para o presente artigo a mudança que nos interessa é a referente ao procedimento de inquirição das testemunhas.
Antes da chegada da aludida Lei o advogado, bem como o representante do Ministério Público tinham que requerer a pergunta que gostariam de fazer ao juiz que estava presidindo a audiência, para que este a formulasse à testemunha:
Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.
Ou seja, o sistema que predominava antigamente era o presidencialista – a inquirição das testemunhas, seja da defesa ou da acusação, era realizada de forma indireta, uma vez que não competia às partes elaborar a questão diretamente às testemunhas, mas sim ao juiz.
Uma das grandes críticas que rodeavam o sistema presidencialista é de que os princípios da ampla defesa e do contraditório eram por diversas vezes violados, pois nem sempre o magistrado transmitia para testemunha a pergunta da mesma forma que a parte requereu o que gerava, por consequência, respostas que não corroboravam com a tese sustentada pelas partes.
Sistema cross examination
Com a mudança legislativa de 2008 as perguntas passaram a ser feitas diretamente pelas partes, isto é: o promotor de justiça e a defesa fazem as perguntas para as testemunhas sem a necessidade de requerer ao juiz; as partes elaboram a indagação diretamente às testemunhas. Esse sistema ficou conhecido como cross examination e está previsto no art. 212 do Código de Processo Penal:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida:
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
Sobre cross examination, leia também:
- Inverter a ordem de inquirição das testemunhas gera nulidade? (aqui)
Assim, depois de instalada a audiência de instrução o juiz deve passar a palavra às partes para que elas possam formular as perguntas diretamente às testemunhas. Mas, se houveram pontos não esclarecidos, o juiz poderá, ao final, formular perguntas a fim de sanar qualquer dúvida gerada durante a inquirição.
O professor Aury Lopes Jr. explica que:
tal cenário está muito longe de colocar o juiz como uma “samambaia” na sala de audiência, como chegaram a afirmar maldosamente alguns, no pós-reforma, demonstrando a virulência típica daqueles adeptos da cultura inquisitória e resistentes à mudança alinhada ao sistema constitucional acusatório. Nada disso. O juiz preside o ato, controlando a atuação das partes para que a prova seja produzida nos limites legais e do caso penal. Ademais, poderá fazer perguntas sim, para complementar os pontos não esclarecidos. Jamais se disse que o juiz não poderia perguntar para as testemunhas na audiência!” (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. Locais do Kindle 9843-9848. Editora Saraiva. Edição do Kindle).
No entanto, na prática esse procedimento nem sempre é respeitado. Muitas vezes o magistrado esgota as perguntas de início e somente depois passa a palavra às partes, distorcendo, assim, a natureza acusatória do processo penal. Quando isso ocorrer o que deve ser feito?
A não observância a qualquer procedimento previsto no Código de Processo Penal acarreta a nulidade do ato, portanto, se o juiz que estiver presidindo a audiência não respeitar a regra do art. 212 do referido diploma legal o advogado deverá requerer a nulidade da oitiva.
É de suma importância que o advogado esteja atento quando isso ocorrer, uma vez que os Tribunais Superiores têm firmado o entendimento de que a nulidade não alegada no momento oportuno é atingida pelo instituto da preclusão.
Por exemplo: se o advogado deixar para impugnar a forma em que as perguntas foram feitas somente ao final do processo e sem que tenha registrado o inconformismo na ata de audiência, ele não conseguirá anular a oitiva realizada de forma incorreta – a impugnação deve ser feita imediatamente.
E mais, tendo em vista que se trata de nulidade relativa e em observância ao princípio da pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), não basta o advogado requerer a nulidade no momento oportuno, mas deve esclarecer, ainda, o porquê que a não observância ao procedimento correto (perguntas feitas diretamente à testemunha) prejudicou o direito de defesa, senão dificilmente conseguirá a nulidade pleiteada.
Malgrado a Lei 11.690/08 tenha alterado esse procedimento há 10 anos, essa ainda é uma questão que gera muita discussão até mesmo entre juízes que compõem o colegiado do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica por meio do julgamento do HC n.º 111.815 (DJe 14/02/2018):
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Ministro Marco Aurélio, só para eu entender. Normalmente o juiz faz perguntas complementares depois das perguntas das partes?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Depois da reforma; antes era presidencial, era o juiz mesmo.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Certo. Portanto, aqui, a insurgência é contra a Juíza ter formulado as perguntas anteriormente às partes. Essa ordem dos fatores altera o produto?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Altera. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Eu estou conversando verdadeiramente, para ouvir opinião.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Altera substancialmente.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Eu fiz milhares de audiências como promotor criminal, altera substancialmente a correlação de forças. Na verdade, dependendo de como é o magistrado instrutor, ele ignora, depois, totalmente as outras perguntas é já, como se fosse um ato… Não era nem presidencial antes, era ditatorial.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Se for assim, fará diferença.
No referido julgamento a oitiva da testemunha feita de forma incorreta foi declarada, por maioria de votos, insubsistente.
O advogado e o cross examination
Portanto, o advogado deve ficar muito atento com a forma que o juiz conduz a audiência, pois se o procedimento previsto no art. 212 do Código de Processo Penal (sistema cross examination) não for respeitado, deve-se buscar a nulidade do ato.
