Tipicidade penal tributária formal

Tipicidade penal tributária formal

A cada ano que passa a carga tributária do brasileiro tem aumentado, transformando o país num verdadeiro “Estado Fiscal”, a ponto de a ânsia arrecadatória, não raro, cometer injustiças com execuções e ações penais de dívidas, inclusive extintas pela prescrição, decadência etc.

Em 2018 o brasileiro pagou mais de 2,3 trilhões de reais em impostos, dados que informam, segundo informações do G1, foi “a primeira vez que o ‘Impostômetro’, instalado em 2005, atinge a marca”.

No dia 09 de março de 2019, fim do primeiro trimestre do ano, o impostômetro já atingiu a marca de meio trilhão de arrecadação do brasileiro, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).

Esse interesse do Estado na arrecadação se legitima sob o intuito de fornecimento de serviços públicos, principalmente os Direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição da República.

Não obstante, pode-se destacar outros interesses no aumento da arrecadação, alguns expressamente ilegais, como a corrupção de políticos e empresas beneficiadas, e outros que se envernizam de legalidade, como gastos abusivos e os interesses de pagamentos da dívida pública, que, aliás, nunca teve sequer uma auditoria realizada.

Referidos desvios de finalidades dos tributos provocam um sentimento de indignação em parte da população que, a partir de uma espécie de “exercício arbitrário das próprias razões”, deliberadamente se sentem no direito de sonegar impostos.

Para tanto, os esforços estatais de fiscalização e reprovação demandam a atenção de diversos ramos do Direito, notadamente o Tributário, o Administrativo, e até o Penal.

O problema é quando, especialmente no que tange ao Direito Penal, a persecução criminal viola garantias fundamentais da pessoa (física ou jurídica).

É que, a repressão penal tributária, como braço do Direito Penal, precisa ser construída respeitando as Teorias do Crime e da Pena, sem rebaixar o padrão normativo em nome de um suposto “interesse público”, mas respeitar uma dogmática voltada inteiramente para proteger o cidadão, em face dos arbítrios do poder público.

Neste sentido, os elementos do crime tributário – assim como de todo o Direito Penal econômico/empresarial – não podem possuir menos exigências do que os demais tipos penais, consistindo, no que diz respeito à Teoria do Crime, no mesmo padrão de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Tipicidade penal tributária

No que diz respeito à tipicidade penal tributária, formal objetiva, também exige-se uma ação/omissão, um resultado e um nexo causal – típicos –, na medida em que a Lei 8.137/90 transformou os tipos tributários em materiais, ao invés de formais ou de mera conduta, como dispunha a Lei 4.729/65.

Não obstante, a jurisprudência brasileira não tem tratado o Direito Penal tributário com o mesmo padrão dogmático que os demais ramos do Direito Penal, produzindo um verdadeiro rebaixamento técnico-dogmático.

Um exemplo recorrente de desrespeito à tipicidade tem sido condenações sem o devido embasamento em provas de efetiva participação (ação ou omissão típica) do sócio na gestão tributária da empresa, rebaixando o padrão da tipicidade para a mera figuração no contrato social da empresa.

Para tanto, trechos de uma sentença de processo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Uberaba, que fora proferida em 01º de fevereiro de 2019, nos autos de n. 0701.09.288946-1:

Todavia, ao menos em relação aos acusados A.B.P.  e F.A.S., que constavam no contrato social da pessoa jurídica como sócios-gerentes das atividades da empresa, as alegações de desconhecimento dos atos ilícitos praticados, além de não terem o condão de afastar sua responsabilidade penal, constituem descumprimento do dever de cuidado e vigilância exigidos.

Os outros acusados J.I.M. e B.A.S. igualmente figuravam no contrato social da pessoa jurídica como sócios, mas apenas como cotistas, não havendo provas seguras e robustas que sustentam que sequer sabiam e, também concorreram para a prática das manobras fraudulentas apuradas.

(…) Em suma, ficou suficientemente provado que os acusados A.B.P. (por três vezes) e F.A.B. (por cinco vezes), na condição de sócios-gerentes da empresa, utilizaram de notas fiscais que sabiam (ou deviam saber) serem falsas ou inidôneas, cometendo o crime insculpido no art. 1º, incisos II e IV, da Lei 8137/90.” (Grifei e destaquei)

Como se observa, a condenação dos sócios-gerentes se deu simplesmente por figurarem no contrato-social da empresa, dispensando provas de efetivas contribuições para as condutas, a partir de uma importação indevida de presunção do Direito Civil-tributário – “se é sócio, deve!”.

E o TJMG/MG também tem presumido condutas por mera figuração em contrato social:

O sócio-gerente da empresa é responsável pelas operações fiscais praticadas, devendo responder pelo delito de sonegação fiscal, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.137/90 (TJMG, relator Desembargador Herculano Rodrigues, Apelação Criminal n. 1.0079.02.020384-4/001).

Com efeito, referida presunção de culpa configura verdadeira responsabilidade objetiva, em franco desrespeito ao princípio da culpabilidade, já que a condenação não se embasou em provas que demonstrem que os sócios percorreram o iter criminis tributário.

Parece ter havido também, na referida sentença, uma confusão entre os conceitos da ação e da omissão, já que “dever de cuidado e vigilância exigidos” (deixar de cuidar e vigiar) seriam requisitos típicos da omissão imprópria (art. 13, §2º, CP), mas não da conduta ativa, já que as imputações realizadas de “utilizaram de notas fiscais que sabiam (ou deviam saber) serem falsas ou inidôneas” (com tipificação no art. 1º, incisos II e IV, da Lei 8137/90), são descrições de ações – e não de comissões por omissões –, tal qual estavam na denúncia deste caso.

O grande problema é que esta cultura de rebaixamento do padrão dogmático-penal tem ocorrido com muita frequência no Direito Penal empresarial brasileiro, importando indevidamente presunções de outros ramos do Direito, e confundindo conceitos tradicionais, acabando por, ao fim e ao cabo, distribuir injustiças entre pessoas físicas e jurídicas.

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