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Tipificação do delito de Perseguição Obsessiva (Stalking) e implicações na prática criminal

Recentemente espalhou-se a notícia de que o Senado aprovou a inserção de novo delito no código penal que foi denominado “Perseguição Obsessiva”. O projeto prevê que este delito, que ocupará o nº 147-A no rol de crimes do Código Penal Brasileiro, se materializa quando o autor “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade”.

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Tipificação do delito de stalking

A pena estabelecida para o delito pelos legisladores varia entre o mínimo de 6 (seis) meses e o máximo de 2 (dois) anos, cumulada com pena de multa. Também há a previsão no parágrafo primeiro do aumento de metade da pena se for cometido contra criança, adolescente ou idoso; contra mulher por sua condição de mulher (fazendo menção às mesmas razões do feminicídio), mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com emprego de arma de fogo.

Por fim, em seu parágrafo segundo estabelece a subsidiariedade do crime, afirmando que as penas são aplicáveis sem prejuízo de pena correspondente à violência, e em seu parágrafo terceiro determina que só se procederá mediante representação da vítima. Este é o conjunto normativo do tipo.

A inovação típica revoga o art. 65 da Lei de contravenções penais, que prevê o ato de “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovavel”, com pena de quinze dias a dois meses e multa.

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Da análise da descrição típica, observa-se que a perseguição deve ser reiterada, ou seja, somente uma perseguição isolada não é suficiente para caracterizar o delito. Neste sentido, poder-se-ia falar no delito de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal) ou na contravenção de perturbação do sossego (art. 42 da Lei de Contravenções Penais), a depender de como se procedeu a perseguição. O pressuposto é a assiduidade do autor, que persegue a vítima de maneira reiterada.

Esta perseguição, portanto, pode dar-se por qualquer meio, informatizado ou não, seja por ligações telefônicas, redes sociais, ou até mesmo a perseguição física em ambientes privados ou públicos.

Não obstante a isso, a redação jurídica também exige o especial fim de agir: a perseguição obsessiva deve resultar em ameaça à integridade física ou psicológica da vítima, restringir a livre locomoção ou invadir ou perturbar a sua esfera de privacidade ou liberdade.

Denota-se que, ao teor das elementares, não exige efetivo constrangimento, dano psicológico ou físico ou restrição completa da sua liberdade de locomoção, bastando, para caracterização do delito, tão somente a ameaça ou verossimilhança da materialização destas situações. Até porque, se a restrição fosse completa, estaríamos diante do delito de sequestro e cárcere privado, previsto no art. 148 do Código Penal.

A competência, pela pena máxima, é dos Juizados Especiais Criminais de regra – haverá exceção no caso que envolver violência de gênero. Como a pena do delito na sua forma simples é inferior a 2 (dois) anos,  é cabível transação penal na forma do art. 76 da Lei 9.099/95, ou suspensão condicional do processo na forma do art. 89 da Lei 9.099/95, pela pena mínima ser inferior a 1 (um) ano, desde que cumpridas as condições entabuladas no referido artigo combinado com  art. 77 do Código Penal.

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Todavia, quando for cometido contra mulher por sua condição de mulher ou com emprego de arma de fogo (grave ameaça), não será cabível os benefícios citados, tanto porque a grave ameaça e violência de gênero são excluídos dos acordos, quanto porque, na suspensão condicional do processo, o aumento de metade da pena eleva o patamar máximo a 3 (três) anos, também excluindo por esta via.

O delito, como já afirmado, mostra-se subsidiário, tanto pela previsão em seu parágrafo segundo, quanto pela hermenêutica jurídica. Quando não figurar crime mais grave e a situação apontar para perseguição reiterada com as consequências exigidas pelo texto legal, caracterizado, em tese, estará o delito de perseguição obsessiva. As cominações legais relativas à violência serão analisadas no caso concreto, e, se constatadas, serão apreciadas em concurso formal de crimes na aplicação das penas, que poderá ser por cúmulo material, quando há desígnios autônomos para prática dos dois ou mais delitos (concurso formal imperfeito) ou exasperação, quando não há desígnios autônomos (concurso formal perfeito).

Por fim, exige, como condição de investigação e posterior condição da ação, a representação da vítima como manifestação de vontade na apuração do delito. Temos, portanto, mais um delito de ação penal pública condicionada à representação e sujeito à retratabilidade até o oferecimento da denúncia. No caso do parágrafo primeiro, inciso II, em que há expressa vinculação ao art. 121, parágrafo 2ª-A, do Código Penal, entendo que a retratabilidade pode ocorrer até o recebimento da denúncia, por se tratar de violência doméstica e familiar.

A tipificação deste delito segue tendência internacional, em que países como França, Itália, Alemanha, Índia, Holanda, Canadá, Portugal e Reino Unido preveem uma espécie de delito que se assemelha a este de alguma forma.

O Senador Rodrigo da Cunha, em parecer que buscava a alteração do nomen juris de “perseguição” para “perseguição obsessiva” (sugestão que foi aceita e aplicada), fez constar que:

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O projeto é de extrema importância à tutela da integridade feminina e o combate à perseguição sofrida por mulheres, especialmente no âmbito da violência doméstica e familiar. A repressão ao Stalking praticado com violência de gênero é essencial, diante da grande probabilidade de as condutas perpetradas pelo agente perseguidor tornarem-se, posteriormente, paulatina ou subitamente mais graves, evoluindo para agressões severas e, até mesmo, para o feminicídio. Desse modo, é preciso reprimir a violência contra a mulher em sua escala inaugural, quando iniciada a perseguição.

Feitas estas considerações, é notável o interesse dos legisladores em fazer valer este delito principalmente pela situação de violência doméstica, situação fática em que pode se inferir que o delito de perseguição obsessiva tem maior incidência.

O projeto de Lei nº 1.369/2020, aprovado pela Câmara dos Deputados e Senado, seguirá para sanção ou veto do Presidente em exercício.

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