Todo ato sexual praticado com menores de 14 anos é criminoso? (Parte 2)

Todo ato sexual praticado com menores de 14 anos é criminoso? (Parte 2)

Por Daniel Lima e José Muniz Neto

Dando continuidade ao texto anterior, em que colocamos as ideias iniciais atinentes à falta de proporcionalidade no tratamento em um mesmo tipo penal (art. 217-A) de condutas com graus distintos de lesividade.

No texto de hoje, faremos um estudo de direito comparado e trataremos também da problemática da proporcionalidade nos casos em que o ato sexual forçado se dá com indivíduos maiores de 14 anos de idade.

Para isso, cumpre inicialmente salientar que o legislador português, diferentemente do legislador brasileiro, tratou de forma distinta os atos que configuram agressão sexual dos atos de abuso sexual propriamente ditos, o que não ocorre no cenário brasileiro.

Assim, quando trata-se de vítima menor de 14 anos de idade, o julgador português deve verificar se é caso de abuso ou de agressão sexual, para, após isso, enquadrar a conduta ao tipo penal adequado.

Nessa esteira, nota-se ainda que o Código Penal Português estabelece vários tipos penais diferentes para tutelar as relações sexuais violentas (não consentidas) praticadas com maiores de 14 anos. São vários os tipos penais existentes para tutelar os mais diversos atos sexuais não consentidos praticado com os não vulneráveis.

Dito isto é correto afirmar que, em Portugal, os casos de agressão sexual são punidos através de um tipo penal distinto daquele que se pune os atos de abuso. Além disso, na própria moldura penal que prevê os atos de agressão sexual, há uma causa de aumento de pena para os casos em que o ato sexual forçado é praticado com um menor de 14 anos de idade. 

Em sentido totalmente oposto, no Brasil, como já dito, quando o ato sexual é perpetrado em desfavor de vítimas menores de 14 anos de idade, basta que haja a mera constatação da prática do ato sexual para que o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A) se configure.

E quando a vítima, por outro lado, é maior de 14 anos de idade, existe apenas a possibilidade de aplicação do tipo penal de estupro (art. 213, CP) ou do novel tipo penal de importunação sexual (art. 215-A), já que a contravenção penal do artigo 61 da LCP fora revogado após o advento da Lei n° 13. 718/2018, que modificou significativamente a temática dos crimes sexuais. 

Partindo do que foi dito, podemos dizer, a princípio, que a referida revogação não foi algo positivo, já que agora todas as intromissões indesejadas na esfera de liberdade sexual das vítimas são consideradas como criminosas, ainda que intromissão seja de ínfimo potencial ofensivo, como por exemplo, o beijo lascivo.

Sendo assim, entendemos que o ideal seria que as três molduras (estupro, importunação sexual e importunação ofensiva ao pudor) coexistissem entre si, de modo que as condutas mais graves fossem enquadradas como estupro, as intermediárias como importunação sexual e as de diminuto poder ofensivo como contravenção penal de importunação ofensiva ao puder.

E em se tratando de vítima menor de 14 anos o problema de proporcionalidade é ainda mais evidente, uma vez que toda ação praticada com os menores, ainda que em consenso, são tipificadas como estupro de vulnerável, independentemente do eventual consentimento destes.  

Assim, apesar de ser pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o estupro de vulnerável, assim como o estupro, caracterizam-se independentemente da gravidade do ato praticado, pensamos que o ideal seria tutelar os distintos atos libidinosos em tipos penais diferentes.

Aferir a gravidade da conduta apenas no momento da dosimetria da pena não é conferir tratamento distinto a hipóteses diferentes. Pelo contrário, é o mesmo que dizer que atos sexuais completamente distintos possuem o mesmo potencial lesivo, mas que recebem penas distintas tão somente em função das circunstâncias do crime ou da culpabilidade do agente.

 Nesse sentido, tem-se a mofada jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AFASTAMENTO. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VÍTIMA CRIANÇA. INCOMPATIBILIDADE. ART. 217-A DO CP. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. […] 4. Ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. 5. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. […] (grifo nosso)  (STJ. Recurso Especial n° 1561653/SP. Relator(a): Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgado em 17/05/2016)

Ante o exposto e tendo-se em vista o atual cenário, pensamos que a melhor solução para correção dos problemas de proporcionalidade nas punições relativas ao estupro de vulnerável é, em primeiro lugar, a criação de uma causa de aumento de pena para que também se puna as agressões sexuais perpetradas contra os menores de 14 anos através do tipo penal relativo ao estupro (art. 213, CP).

Deixando a cargo do tipo penal de estupro de vulnerável (art. 217-A) apenas os casos de abuso sexual, em que se verifica, de fato, o aproveitamento da natural fragilidade dos menores.

Ademais pensamos também ser importante a criação de uma causa de aumento de pena no tipo penal intermediário de importunação sexual para que condutas de menor relevo praticadas contra vulneráveis sejam tuteladas através de um tipo penal mais brando, já que a contravenção penal do art. 61 da LCP fora revogada.

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