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A ‘transferência de sigilo’ e sua inaplicabilidade para fins penais

O sigilo fiscal se insere dentro do direito de privacidade, protegido constitucionalmente pelo art. 5º, incisos X e XII, e somente pode ser relativizado mediante autorização judicial. Diz a Constituição Federal: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, em julgado deste ano sobre Direito Tributário, o Supremo Tribunal Federal validou da figura da transferência de sigilo (cf. RE 601.314), hipótese na qual a decisão judicial para obtenção das informações fiscais seria despicienda.

Mais especificamente, o julgado em questão versa sobre hipótese de “translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Ou seja, a requisição de informações pela Receita Federal às instituições financeiras, diante do dever do pagamento de imposto (para fins tributários), conforme previsto na Lei Completar nº 105/2001, cuja constitucionalidade do art. 6º estava sendo debatida.

Eis a redação do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001:

Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

A norma que regulamenta tal dispositivo é clara e diz respeito ao “acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas” (cf. Decreto nº 3.724/2001).

Não por outra razão, o ministro Dias Toffoli fez constar expressamente sobre a aplicação da lei que:

Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantiaspertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.

Logo, observa-se que tal raciocínio não pode ser transposto ao Direito Penal. Aliás, neste sentido, a doutrina irretocável de Marina Coelho Araújo salienta que

Em tempos de paixões, os movimentos da justiça brasileira devem seguir a técnica e racionalidade para que possam garantir os avanços consolidados ao longo da história da humanidade.

Assim, é a observância às normas constitucionais e ao princípio da legalidade que deve balizar a busca para a solução de conflitos. Consequentemente, uma vez considerado

o principal argumento dos ministros do Supremo Tribunal Federal, de que a entrega de informações ao Fisco pelas instituições financeiras seria mera transferência de titularidade no sigilo”, defende a referida doutrinadora que “haveria, neste sentido, necessidade de se pleitear medida judicial para quebra de sigilo quando o motivo envolver medida criminal.

Isto é, o julgado em comento não permite, para fins penais, o repasse de dados fiscais (da Receita Federal para outros órgãos), muito menos sua requisição direta pelos órgãos persecutórios à Receita Federal sem prévia autorização judicial, sob pena de transbordo evidente à legalidade. transferência de sigilo transferência de sigilo transferência de sigilo transferência de sigilo transferência de sigilo transferência de sigilo 

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Rossana Brum Leques

Advogada (SP) e Professora

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