Um dilema sobre a prescrição: impunidade ou garantia?

Um dilema sobre a prescrição: impunidade ou garantia?

Antes mesmo de proferir o seu voto por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54, o Ministro Dias Toffoli sugeriu ao Congresso Nacional uma alteração no Código Penal a fim de impedir que o prazo prescricional corra enquanto estiverem pendentes de serem julgados, perante o STF e o STJ, os recursos especial e extraordinário ou os respectivos agravos em recurso especial ou extraordinário. 

Tal sugestão, penso, visava a antever as críticas que certamente surgiriam (como, de fato, surgiram), acaso as ADCs fossem julgadas procedentes, concluindo-se pela impossibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado, salvo se presentes os requisitos para a prisão preventiva. 

Argumentam os opositores que o STF, ao redefinir a sua orientação e retomar o antigo entendimento, deu asas à impunidade, sobretudo daqueles que dispõem de meios suficientes para se valerem de quantas vias recursais forem necessárias, até que o processo seja extinto pela prescrição.   

Diante disso, alguns importantes questionamentos são necessários: qual a importância da prescrição penal? É instrumento de garantia ou de impunidade? 

Antes de responder a essas indagações, convém lembrar que a prescrição, prevista no art. 107, inciso IV do CPB, é causa extintiva da punibilidade que pode ser sucintamente conceituada como:

a perda do direito-poder-dever de punir do Estado em face do não exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse em executá-la) durante certo tempo (Capez, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120 / Fernando Capez. – 21. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2017, p.614).  

O legislador constituinte, reconhecendo a importância do instituto, elencou, no rol de direitos e garantias fundamentais, de forma expressa, somente duas hipóteses de crimes imprescritíveis. São eles:  os crimes de racismo (art. 5º, XLII), bem como as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º XLIV). 

Teria esse rol caráter exemplificativo ou taxativo? Tal pergunta é de suma importância para que possamos compreender a razão de existência da prescrição no Direito Penal brasileiro. 

Assim, assumir o caráter taxativo das hipóteses constitucionalmente elencadas significa reconhecer a prescrição como um direito individual do agente. Nesse sentido, a prescritibilidade seria a regra, enquanto a imprescritibilidade somente poderia ocorrer quando das (excepcionais) hipóteses verificadas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º da CF/88. 

Por outro lado, reconhecer o caráter exemplificativo (obviamente) permite ao legislador infraconstitucional ampliar as hipóteses de crimes imprescritíveis para além daquelas previstas no artigo 5º do Texto Magno. 

Ao que parece, tomando por base o segundo entendimento, no dia 06/11/2019 o Senado Federal aprovou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 75/2019 que torna o feminicídio e o estupro crimes imprescritíveis. O texto seguiu para análise da Câmara dos Deputados e, até a data de escrita do presente artigo, não fora ainda votado. 

Ademais, cabe lembrar que o STF, quando do julgamento Recurso Extraordinário 460971 / RS entendeu que:

a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses.

Impunidade ou garantia? 

Embora não se possa negar que a sugestão feita pelo Ministro Toffoli, a aprovação da PEC 75/2019 pelo Senado Federal e o entendimento firmado pelo STF no RE 460971 / RS apresentam boas (senão as melhores) intenções, entendo, com o devido respeito as posições contrárias, que nenhum desses pontos, brevemente mencionados no presente artigo, são compatíveis com aquilo que diz (e pretende dizer) o texto constitucional.

Isso porque, como bem adverte o professor Aury Lopes Jr.: 

não houve uma delegação da Constituição para que a lei ordinária determinasse quais crimes seriam imprescritíveis (como ocorreu, noutra dimensão, em relação aos crimes hediondos), senão o claro estabelecimento de um rol (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal / Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019, p. 553). 

Portanto, adotando-se uma interpretação sistêmica, a única conclusão a que podemos chegar, considerando-se o simples fato de a CF/88 expressamente prever somente duas hipóteses de crimes imprescritíveis, dentro do título atinente aos direitos e garantis fundamentais, precisamente no capítulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, sem atribuir ao legislador ordinário a tarefa de determinar novas hipóteses, é a de que a prescrição é, sim, um direito individual e que as hipóteses trazidas pelos incisos XLII e XLIV do art. 5º são taxativas. 

Evita-se, com isso, que o indivíduo fique eternamente à mercê da pretensão punitiva ou executória estatal, num regime quase que de servidão. 

Ademais, o longo transcurso do período compreendido entre a data do fato criminoso e a sua efetiva punição afasta o caráter “justo” da sentença condenatória, transformando a pena em mero instrumento de vingança, completamente distante, portanto, de suas finalidades essenciais.

Até porque, se a Constituição expressamente veda as penas de caráter perpétuo, seria ilógico que permitisse a imputação perpétua, vez que, quase sempre, é o processo penal um autêntico criador de estigmas, símbolo máximo da degradação moral de quem a ele está submetido. 

Se isso, por si só, não é uma penalidade, desconheço o que possa ser.  

Pensemos no quão espantosa seria a reação do indivíduo que se descobrisse processado mais de vinte anos depois da ocorrência de um crime que ele sabe não ter cometido. Até por isso, convém lembrar e dizer que a prescrição não é apenas uma garantia dos “culpados”. É garantia dos cidadãos em geral, inclusive dos inocentes. 

Como assegurar que as provas estariam, após tanto tempo, preservadas? Ou que as testemunhas ainda estarão vivas e/ou se lembrarão dos fatos? Seria possível, nessas condições, uma defesa com paridade de armas? Penso que não. 

Por fim, precisamos (urgentemente) abrir mão do falacioso apontamento de que os direitos e garantias fundamentais andam de mãos dadas com a impunidade. 

De nada adianta o endurecimento das regras da prescrição penal ou a ampliação do rol de crimes imprescritíveis (em manifesta inconstitucionalidade, frise-se), se a prestação jurisdicional seguir demorada, tomada por excessivas burocracias que postergam a duração do processo para além da razoabilidade que o texto constitucional estabelece. 

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