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Um duro golpe na presunção de inocência


Por Carlo Velho Masi


Com o julgamento do HC 126.292, o Supremo Tribunal Federal reavivou os tempos mais sombrios do totalitarismo e escancarou a existência da pior de todas as ditaduras: a do Poder Judiciário. O Pretório Excelso alterou sua posição jurisprudencial consolidada em 2009, por ocasião do HC 84.078 (veja aqui), e decidiu que agora é possível a execução da pena imediatamente após o julgamento da apelação com a confirmação da sentença penal condenatória. Ou seja, passa a ser possível iniciar a execução penal tão logo seja confirmada a condenação no 2º grau de jurisdição, onde se esgota a discussão probatória. Segundo a Suprema Corte, isso não ofende a presunção de inocência; não se trata de execução provisória, nem de prisão cautelar preventiva (com seus respectivos pressupostos e requisitos legais), mas de execução definitiva, início de cumprimento de pena. Desconsidera-se qualquer necessidade de periculum libertatis e autoriza-se a execução antecipada (antes do trânsito em julgado), com a decretação automática da prisão.

O caso tratava da condenação de um homem pelo crime de roubo qualificado à pena de 5 anos e 4 meses no regime inicial fechado, aguardando o trânsito em julgado da sentença em liberdade. Após negar provimento à apelação, o TJ-SP determinou a expedição de mandado de prisão. A Defesa então impetrou HC no STJ, que manteve o réu preso. Em seguida, o caso foi levado ao STF, que concedeu liminar para soltá-lo e afetou o caso ao pleno. Para a defesa, a expedição de mandado de prisão sem o trânsito em julgado da decisão condenatória afrontaria a jurisprudência do Supremo e o princípio da presunção da inocência.

O relator no STF, Min. Teori Zavascki, ressaltou que, até a confirmação da sentença penal pelo segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Após esse momento, porém, exaurir-se-ia o princípio da não-culpabilidade, uma vez que os recursos excepcionais cabíveis não se prestam a rediscutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito, sendo que ao STF só cabe a apreciação de recursos com repercussão geral, extrapolando os interesses das partes. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”. Foi citado como exemplo desta eficácia a Lei Complementar 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. Logo, para o relator, “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”. Acompanharam o voto os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski ficaram vencidos, votando pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena. Lewandowski, Presidente da Corte, ressaltou sua perplexidade com a mudança, “diante do fato dela ser tomada logo depois de termos assentado que o sistema penitenciário brasileiro está absolutamente falido. E mais, afirmamos que o sistema se encontra no estado de coisas inconstitucional. Vamos facilitar a entrada de pessoas neste verdadeiro ‘Inferno de Dante’, que é o nosso sistema prisional”.

Segundo o Min. Celso de Mello, 25% dos recursos criminais que chegam ao STF são providos, revertendo uma condenação injusta. Após a decisão majoritária da Corte, esses recorrentes precisarão aguardar presos por um novo julgamento.

O Min. Marco Aurélio Mello, por sua vez, chamou atenção para a insegurança jurídica trazida por essa mudança de paradigma: “a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida. Ontem, o Supremo disse que não poderia haver execução provisória, em jogo, a liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo texto constitucional, hoje ele conclui de forma diametralmente oposta”.

A mudança de orientação do STF significa que não é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão penal condenatória para executar a pena. Consagra-se, assim, uma presunção de culpa e legaliza-se a prisão automática, extinta do ordenamento desde a lei 5.941/1973 (“Lei Fleury”), o que afronta nitidamente a límpida redação do art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ora, a expressão “trânsito em julgado” possui um conteúdo inconfundível e inflexível: “decisão (sentença ou acórdão) de que não se pode mais recorrer, seja porque já passou por todos os recursos possíveis, seja porque o prazo para recorrer terminou” (veja aqui).

Observe-se que essa garantia de que a culpabilidade se estabelece após o trânsito em julgado da condenação criminal é uma conquista da Constituição Cidadã que vai além da mera comprovação da culpa, prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 11º, 1) e na Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (art. 8º, 2), das quais o Brasil é signatário. Como observa o processualista Eugênio Pacelli de Oliveira, portanto, “Não se trata de discutir se é justa ou não a execução provisória. A questão é se ela é autorizada ou não no ordenamento jurídico”.

É certo que países como Inglaterra, EUA, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha e Argentina, admitem o início de cumprimento de pena do condenado por sentença judicial, porém suas Constituições não exigem o trânsito em julgado para tanto. Os recursos para as Cortes Superiores nestes países se dão mediante determinadas garantias, como fiança, e ocorrem após a condenação definitiva.

Chamam atenção os argumentos meta-jurídicos trazidos à baila neste julgamento, como as expectativas sociais, a opinião pública, a sensação de impunidade e o estímulo à prescrição pela interposição de diversos recursos quando o réu pode recorrer em liberdade, de modo que a reviravolta jurisprudencial seria “uma forma de harmonizar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da justiça” (Min. Teori Zavascki).  Tal orientação, na concepção do Min. Barroso, “reestabelece o prestígio e autoridade das instâncias ordinárias“, podendo ser estendida até mesmo às condenações em 1ª instância pelo Tribunal do Júri. A linha utilitarista e demagógica adotada se confirmou nas declarações do Procurador-geral da República, Rodrigo Janot, para quem a decisão constitui “passo decisivo contra a impunidade no Brasil”. Este mesmo caminho foi trilhado nas manifestações de entidades da classe dos juízes e de membros do Ministério Público.

Olvidou-se, porém, das precárias condições do sistema carcerário brasileiro, quarto maior do mundo, com mais de 600 mil presos, segundo o INFOPEN 2014 (veja aqui), com um déficit de mais de 230 mil vagas, no qual 41% dos presos ainda aguardam o trânsito em julgado de suas condenações. Tampouco se ventilou o fato de que em breve chegarão às Cortes Superiores centenas de recursos de condenados na Operação Lava Jato, que certamente permanecerão por lá durante anos. Parece evidente que as Cortes não querem ver-se responsáveis pela prescrição de grande parte dessas e de outras condenações em operações com grande repercussão midiática.

Para o juiz Sidinei Brzuska, da 2ª Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre/RS, responsável pela gestão do maior presídio do país, “A maioria absoluta (absoluta mesmo) dos 4.600 presos do Presídio Central foi e está presa por força da decisão do juiz do 1° grau. Eles sabem da existência do STF porque assistem televisão. Não consigo lembrar, de memória, em quase duas décadas de atuação na área, de ter expedido algum dia alvará de soltura para alguém, em cumprimento de decisão direta do STF”.

A decisão desconsidera, ainda, a prática judicial brasileira de manutenção da sentença de 1º por seus próprios fundamentos ou a mera reprodução dos argumentos já invocados pelo magistrado de piso. Com isso, os Tribunais estaduais e regionais federais terão sua responsabilidade consideravelmente elevada.

A presunção de inocência, como garantia fundamental (direito humano positivado na Constituição), corolário do Estado Democrático de Direito, não admite flexibilização. O Supremo Tribunal Federal não pode desintegrar a Constituição, que é uma conquista do cidadão. Deve, pelo contrário, ser o seu guardião, mantendo sua unidade e coerência.

Para a OAB, “o princípio constitucional da presunção de inocência não permite a prisão enquanto houver direito a recurso”. A entidade alerta que uma decisão eventualmente reformada “produzirá danos irreparáveis na vida das pessoas que forem encarceradas injustamente”.

O Conselho Nacional dos Direitos Humanos (CNDH) afirmou que “a busca pela efetividade do sistema penal não pode se sobrepor à imperiosa necessidade da certeza da culpa”, do contrário pode haver uma violação dos direitos humanos com a prisão de um possível inocente. “A presunção de inocência é cláusula pétrea e a vedação ao retrocesso é princípio de natureza político-jurídica que não permite a mitigação de direitos fundamentais”.

Uma vez que se tenha atingido uma conquista em termos de direitos humanos, tal como a vedação da execução provisória da pena, vige o princípio da proibição do retrocesso que, nas palavras de Ingo Sarlet, constitui um imperativo de segurança jurídica e “significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas” (veja aqui). O próprio STF, em áureos tempos, afirmou que em tema de direitos fundamentais de caráter social, não se admite que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive:

“A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. […] Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados” (ARE 639337 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125).

Quando do julgamento do HC 84.078, o STF havia assentado, com o invulgar brilhantismo de outrora, que

“Nas democracias, mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual” (HC 84078, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048).

O princípio constitucional da presunção de inocência sofreu um duro golpe com a decisão sobre a execução imediata de pena. Uma decisão que afeta potencialmente 1/3 de todos os condenados no Brasil, que a partir de agora serão presumidamente culpados, até que se julgue o contrário. O Supremo Tribunal Federal apropria-se perigosamente da titularidade da Carta Fundamental, para negar-lhe vigência ao seu bel-prazer.

Há simplesmente quem aplauda e diga, com grande aceitação popular, “Construam cadeias!”. O mesmo já afirmava Rousseau, em suas Confissões, na frase historicamente atribuída a Maria Antonieta: “Se o povo não tem pão, que coma brioches!“. No entanto, urge que não nos conformemos e iludamos com argumentos falaciosos. A reação há de ser imediata e enérgica. Não podemos fraquejar ante a arbitrariedade e o descaso para com as garantias fundamentais do cidadão, cláusulas pétreas de nossa Constituição, árduo legado histórico que herdamos. Aproxima-se, sem dúvida, uma tempestade de Habeas Corpus substitutivos dos recursos próprios nunca antes vista.

_Colunistas-CarloVelhoFoto: Dorivan Marinho

Autor

Advogado (RS)
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