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Uma dogmática penal para chamar de sua: o descaminho doutrinário

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Uma dogmática penal para chamar de sua: o descaminho doutrinário

Estudar as diversas Escolas Penais é um exercício, para os apaixonados por direito penal, interessantíssimo. Compreender o desenrolar da doutrina penal permite uma visão de amplo espectro, colaborando com o aumento de conhecimento em áreas como a filosofia, a sociologia, a epistemologia e a psicologia.

O problema, porém, é que o cotidiano de manejo destas teorias enfrenta ao menos dois sérios problemas em nosso país. O primeiro deles diz respeito a lei e ao modelo de ensino jurídico em nossos país. O segundo, tem que ver com a importação descabida, ou realizada de modo inadequado, de teorias desenvolvidas no estrangeiro.

No primeiro ponto, o desafio se apresenta pelo fato de necessitarmos trabalhar com um código penal escrito, em boa parte, há décadas. Com seus remendos e reformas, aliado a uma hemorragia legislativa esparsa em matéria penal, torna-se uma verdadeira luta conhecer e compreender todo o arcabouço legislativo nesta área. Seu estudo revela uma colcha de retalhos da teoria do delito.

Se tomarmos o próprio Código Penal como base de análise, notaremos que este possui (ainda) algumas feições causais-naturalistas, conjugadas com um alicerce principal fundado no finalismo e algumas manifestações (reformas) tendentes ao funcionalismo.

Contudo, este não parece ser o problema primordial. A parte geral do CP pode ser considerada coerente e, em alguns pontos, bastante funcional.

Situação mais delicada observa-se na defasagem do modo como o direito penal é ensinado em nossas universidades/faculdades. Já se falou muito sobre isso, então não gastarei o precioso tempo do leitor com mais do mesmo.

Apenas assento aqui a percepção de que o “manualismo”, aliado ao “concurseirismo”, possuem consequências sérias, não apenas acadêmicas, mas na exaração de denúncias e sentenças repetidoras de conceitos, dogmas e “teorias” que não passam de uma abstração grosseira, sem validade científica, fundada muitas vezes em digressões que não passaram nem mesmo pelo crivo do debate acadêmico. Apenas como exemplo citem-se a “teoria do garantismo hiperbólico monocular” ou a “teoria dos testículos despedaçados”.

Partindo para o segundo problema apontado: a importação descabida de teorias estrangeiras. Quem sabe este seja um dos mais nefastos movimentos em matéria penal dos últimos tempos. Serviram de base para centenas de condenações. Continuam servindo. Note que o problema não é, em si, o fato destas teorias serem de origem estrangeira. Em matéria penal criamos muito pouco no Brasil.

O problema central reside no modo como estas teorias são “importadas”. Acontece algo como um descaminho doutrinário. Nacionalizam-se conceitos sem o desembaraço do ônus de adequação mínima. Adentram à jurisprudência ou aos manuais na surdina. Adquirem status de “avançado” ou “moderno” e, com isso, obtém legitimidade imediata como fundamento argumentativo. Muitas vezes em completa deformação de seu teor original.

Quem sabe o exemplo mais lembrado pelos criminalistas seja o uso da teoria do domínio do fato no julgamento da AP 470 (mensalão). Recentemente ouvi, em poucas horas, quatro julgados no TJ-PR em que o voto decisivo utilizou-se explicitamente da teoria do domínio do fato para condenar sócios por condutas sobre as quais não se provou que poderiam ter controle, sob a presunção de culpa baseada em sua participação no capital social da empresa.

Os argumentos eram fartos de expressões como: “não se pode aceitar que o sócio desconhecia…”, “quem possui uma empresa assume o risco…”, “cabe ao sócio o conhecimento dos lançamentos a título de crédito do ICMS…”. Em todas, o pressuposto fundamental é a imputação por ocuparem uma posição, corroborada pela interpretação descabida da teoria do domínio do fato. Conforme leciona Bittencourt:

Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determinou a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva (BITTENCOURT, 2012).

Ainda, em recente obra sobre o tema, Alaor Leite critica alguns votos no julgamento pelo STF da AP nº 470, revelando a confusão feita entre domínio do fato e domínio da organização.

Demonstra também o equívoco na orientação que utiliza a condição destacada de réus, em certas estruturas hierárquicas, para embasar a responsabilidade penal (LEITE, 2016).

O próprio Roxin teceu duras críticas ao modo como a teoria foi utilizada pelo STF. Não bastou. Aquela ação se desenrolou no sentido de efetivar esta espécie de imputação objetiva (inconstitucional) e ainda estabeleceu um “precedente” (fora da técnica) que, conforme pude observar nos quatro julgamentos que mencionei, se firmou como tese absoluta de autoria, preferencialmente em ações em que se discute criminalidade econômica.

Este é apenas um exemplo. Muitos outros poderiam ser citados. Afirmar que uma teoria está em uso na Alemanha ou mesmo nos EUA parece ter se tornado argumento de autoridade.

O resultado final é bem conhecido. Crescemos em encarceramento como poucos países no mundo. Enquanto cada juiz e cada tribunal sair à “caça” de teorias para racionalizar suas decisões, padronizando, em nome da eficiência, suas manifestações, cada vez mais o processo penal irá “abrir mão” da defesa e da Constituição.

O único papel que restará a estes é alguma discussão na aplicação da pena. A condenação já vem prontinha ex ante, para terminar com uma expressão em latim, bem ao gosto do direito penal tupiniquim.


REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cesar R. A teoria do domínio do dato e autoria colateral. Artigo publicado no Conjur em 18/11/2012. Disponível AQUI.

LEITE, Alaor. Domínio do fato ou domínio da posição?: autoria e participação no direito penal brasileiro. Centro de Estudos Professor Dotti, 2016.

Autor

Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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