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A quem pertence a vida no útero materno?

A quem pertence a vida no útero materno?

Na coluna da semana passada apontamos as hipóteses em que a interrupção voluntária da gravidez não constitui crime, bem como analisamos o referido problema a partir de uma perspectiva de gênero, no escopo de desmistificar a ideia de que o aborto é apenas uma questão de gênero e de que pertence, única e exclusivamente, a mãe o direito de decidir se irá ou não prosseguir com a gestação.

Partindo-se dessa premissa, o código civil brasileiro em seu artigo segundo estabelece que a personalidade jurídica só se adquire após o nascimento com vida, contudo, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Sabe-se que juridicamente o nascituro não é pessoa, todavia, este possui direitos desde o momento de sua concepção. Um exemplo disso, é o artigo sexto da Lei 11.804/2008 que estabelece a possibilidade de fixação de alimentos durante a gestação em desfavor do suposto pai, para salvaguardar, assim, o interesse do nascituro de nascer saudável e com vida.

Assim, ao dispor o Código que a capacidade civil se inicia com o nascimento com vida, não se está negando a existência da vida intrauterina de um feto ou mesmo diminuindo-lhe o valor, de forma alguma. Vida é uma coisa e capacidade civil é outra. (RIOS, 2015)

É inquestionável, portanto, que apesar de não possuir personalidade jurídica ou capacidade civil, aquele que está para nascer possui interesses que devem ser tutelados pelo direito civil, desde o momento da concepção. E interesses que devem ser tutelados pelo direito penal, afinal de contas, não faz sentido algum proteger o nascituro na esfera cível e não conferir a proteção que lhe é devida na esfera penal.

Não se deve, portanto, confundir início da vida para efeitos civis (capacidade e personalidade jurídica) com a proteção da vida conferida a título penal. São duas coisas distintas. O direito penal protege a vida humana em sentido amplo, e isso engloba a vida do nascituro.

Como se sabe, o direito penal protege a vida intrauterina por meio do tipo penal do aborto, que segundo a doutrina majoritária, tem como termo inicial a nidação. Ou seja, antes da nidação não há que se falar, juridicamente, em aborto. Por conta disso, não há aborto na utilização da “pílula do dia seguinte” como método contraceptivo, já que a nidação geralmente se dá a partir do quarto ou quinto dia após a fecundação.

O termo inicial para a prática do aborto é o começo da gravidez, que, do ponto de vista da biologia, se dá com a fecundação. Todavia, prevalece na ótica jurídica, que a gestação tem início com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, isto é, com a sua fixação no útero materno (nidação). (CUNHA, 2016, p. 95)  

A par disso, surge a seguinte indagação: a partir de que momento da gestação pode-se afirmar que existe vida intrauterina propriamente dita? A vida intrauterina deve ser resguardada no momento da nidação ou essa proteção pode ser flexibilizada para um momento posterior?

É certo que sob a ótica dos mais religiosos a vida intrauterina começa com a fecundação e não com o fenômeno da nidação. Ocorre que a tendência atual de diversas legislações mundo afora é a de contrapor o direito à vida do nascituro com o direitos sexuais e reprodutivos da mulher, privilegiando muitas vezes o direito destas.

Não é à toa que diversos Países já descriminalizaram o aborto voluntário praticado durante o período inicial da gravidez (e os mais radicais extirparam a figura típica do aborto na sua integralidade). Em Portugal, por exemplo, não é crime a interrupção voluntária da gravidez até as 10 primeiras semanas, na Espanha, por outro lado, esse prazo é mais dilatado; permite-se o aborto até as 14 primeiras semanas da gravidez.

Nota-se que não há um consenso em relação ao prazo máximo em que a interrupção voluntária da gestação não configurará aborto, pois conforme já dito, o início da vida, para uns, se dá com a fecundação, já para outros a partir da nidação, e para os mais liberais o termo inicial se dá na formação do sistema nervoso central.

A legislação brasileira, por sua vez, caminha a passos largos na descriminalização do aborto até os três primeiros meses da gestação. O primeiro passo foi dado na ADIn 3510 na qual entendeu-se que não há violação ao direito à vida na utilização de células tronco embrionárias em pesquisas científicas. Argumentou-se que é insuficiente a existência de criatura em formação para a atribuição de direitos fundamentais.

O segundo passo foi dado na ADPF 54 (interrupção da gravidez de feto anencéfalo) através do argumento de que a manutenção da gestação nos casos de anencefalia ocasiona um sofrimento físico e psíquico imensurável para a mulher, já que a mesma é obrigada a prosseguir com uma gestação que não possui expectativa alguma de êxito (considerando apenas os casos em que o feto anencéfalo não possui viabilidade fora do útero).

Por sua vez, a decisão prolatada no HC 124.306/RJ representou mais um passo dado em direção da descriminalização do aborto até os três primeiros meses da gestação. Na mencionada decisão, debateu-se, sobretudo sob uma ótica de ponderação de interesses por meio do princípio da proporcionalidade. Entendeu-se que a proteção do feto via a criminalização do aborto era inadequada, desnecessária e desproporcional em sentido estrito.

De um lado, já se demonstrou amplamente que a tipificação penal do aborto produz um grau elevado de restrição a direitos fundamentais das mulheres. Em verdade, a criminalização confere uma proteção deficiente aos direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à integridade psíquica e física, e à saúde da mulher, com reflexos sobre a igualdade de gênero e impacto desproporcional sobre as mulheres mais pobres. Além disso, criminalizar a mulher que deseja abortar gera custos sociais e para o sistema de saúde, que decorrem da necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com aumento da morbidade e da letalidade. De outro lado, também se verificou que a criminalização do aborto promove um grau reduzido (se algum) de proteção dos direitos do feto, uma vez que não tem sido capaz de reduzir o índice de abortos. É preciso reconhecer, porém, que o peso concreto do direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento na gestação. O grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto. Sopesando-se os custos e benefícios da criminalização, torna-se evidente a ilegitimidade constitucional da tipificação penal da interrupção voluntária da gestação, por violar os direitos fundamentais das mulheres e gerar custos sociais (e.g., problema de saúde pública e mortes) muito superiores aos benefícios da criminalização (STF. Primeira Turma. HC 124.306/RJ. Voto. Min  Luis Roberto Barroso. Julgado em 29/11/2016)

Temos ainda a ADPF n° 442 que foi proposta pelo PSOL, requerendo a descriminalização do aborto até as 12 primeiras semanas da gestação (3 primeiros meses), através dos mesmos argumentos que já foram aqui destacados.

Nessa esteira, pensamos que a interrupção voluntária da gravidez até as 12 primeiras semanas da gestação não viola o núcleo essencial do direito à vida, isso porque, na fase inicial da gravidez o feto ainda está em um estágio incipiente de formação.

Ademais, pensamos que a tutela penal do feto através da criminalização do aborto já se mostrou ineficaz em diversos aspectos. Assim, permitir o aborto no período inicial da gestação, no período em que o feto ainda está em um estágio inicial de desenvolvimento, não é o mesmo que permitir o aborto de forma indiscriminada.

Pensamos ainda que a vida intrauterina deve ser valorada de acordo com o desenvolvimento do feto, pois quanto mais expressivos forem os sinais vitais, menores são as chances de se tutelar os direitos sexuais e reprodutivos da mulher em detrimento do direito à vida do nascituro.

Não há como ponderar interesses quando o feto já é capaz de sentir e ter percepções. Por fim, a exemplo do que ocorre na lei portuguesa, pensamos que a interrupção voluntária da gravidez nas semanas iniciais deveria ser precedida de um acompanhamento psicológico e de um período de reflexão.

Artigo142.º Interrupção da gravidez não punível

1 – Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando: […]

e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez.

4 – O consentimento é prestado: […]

b) No caso referido na alínea e) do n.º 1, em documento assinado pela mulher grávida ou a seu rogo, o qual deve ser entregue no estabelecimento de saúde até ao momento da intervenção e sempre após um período de reflexão não inferior a três dias a contar da data da realização da primeira consulta.

Ante o exposto, concluímos que a vida intrauterina não é um bem de interesse exclusivo da gestante. O aborto não é uma questão apenas de gênero. A depender do desenvolvimento e da capacidade de sentir e ter percepções do feto, a interrupção voluntária da gestação não pode ser descriminalizada, pois não há como ponderar os interesses nessa situação, ou melhor, há como ponderar, mas a vida deve prevalecer sobre todos os demais direitos envolvidos.


REFERÊNCIAS

CUNHA. Rogério Sanches Cunha. Manual de Direito Penal: parte especial. 8° ed. Salvador: Editora JusPodivm. 2016

RIOS. Stefano da Silva. A indefinição jurídica sobre o início da vida humana: desinteresse legislativo versus abortoRevista Jus Navigandi2015. Disponível aqui. Acesso em: 1 jul. 2018.

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Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Advogado.

José Muniz Neto

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal.

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