Violência e dogmática penal
Por Fauzi Hassan Choukr
Inicialmente é necessário procurar alcançar um conceito – senão consensual, ao menos operacional – daquilo que passaremos a entender para os fins deste trabalho como “dogmática”, a fim de sabermos se a essência que esse conceito representa encontra-se ou não em “crise” provocada pela “violência urbana”, ou se estamos diante de algo que em si não é concreto, mas mero exercício linguístico, sem aquilo que poderíamos denominar, como Ross, de um referencial semântico[1].
Deve-se ter em mente que “dogmática penal” nada mais é que uma espécie daquilo que viria a ser a “dogmática jurídica” e discutir a sua existência nada mais é que discutir a possibilidade do Direito vir ou não a constituir-se como ciência.
“A dogmática jurídico-penal cumpre uma das mais importantes funções que se encomenda à atividade jurídica em geral em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder arbitrário do Estado, que, não obstante apresente alguns limites, necessita de controle e de segurança quanto a estes. A dogmática jurídico-penal se apresenta assim como uma conseqüência do princípio de intervenção legalizada do poder punitivo estatal e, igualmente, como uma conquista irreversível do pensamento democrático”[2] sendo que apenas ela “torna possível, por conseguinte, ao assinalar limites e definir conceitos, uma aplicação segura calculável do Direito Penal, subtraindo-lhe a irracionalidade, arbitrariedade e a improvisação. Quanto menos desenvolvida esteja a dogmática, mais imprevisíveis serão as decisões dos Tribunais, mais dependerão do azar e de fatores incontroláveis a condenação e a absolvição”[3], sendo que “quanto mais se abandonem à casuística a legislação e a ciência, tanto mais insegura será a Administração da Justiça. Apenas o conhecimento sistemático garante um pleno domínio sobre a matéria”[4]. Tais observações, embora muitas vezes construídas com os olhos voltados apenas para o Direito Penal material, servem inegavelmente ao estudioso do processo, vez que a premissa é a mesma, qual seja, a construção e edificação de um conhecimento sistêmico baseado em valores fundamentais[5].
Neste ponto, em consonância com os ditames contemporâneos de entendimento acerca da atividade repressiva estatal, emerge a dignidade da pessoa humana como núcleo central do sistema jurídico e da atividade interpretativa a seu respeito, com alguns postulados prévios: a) o ser humano antes que o estado; b) proteção do ser humano como pedra angular; c) ser humano não somente como indivíduo, mas, também, como membro da comunidade humana (vínculo interpessoal que funda obrigações), sendo que
‘allí donde sea preciso que el Estado se haga cargo de su función de protección del ser humano y en definitiva de la humanidad, non debe perderse de vista en ningún momento el caracter basicamente subsidiario y de servicio de aquél. El estado non puede llegar a erigirse en fin de si mismo sino que, por el contrario, debe orientarse siempre a la protección de la persona y al bienestar de la sociedade humana a la que sirve’[6], isto mesmo quando interviene drásticamente en los derechos de lo individuo para proteger los intereses de seguridad generales… de ahí se deriva, por lo menos para el procedimiento penal, que el acusado, el inculpado, no es solamente un objecto del proceso, sino que también hay que darle la oportunidad para que se manifeste, que presente una defesa efectiva…el angosto camino entre el interés colectivo de sguridad y el de los intereses individuales del inculpado se realiza (en Alemania) por medio de la búsqueda de la verdad’[7].
Tendo esta premissa como assentada, a técnica que expressa os valores que fundam a atividade estatal na seara repressiva não descura da visão dos princípios orientadores constitucionalmente estabelecidos[8] que passam a servir como vetores de interpretação, racionalização e coordenação do modelo jurídico[9].
A dizer, em suma, que a dogmática (penal) tem sua responsabilidade na (re)produção da violência social quando se comporta de maneira hermética e fornece suporte teórico/técnicos para a manutenção de um estado de fato em dissonância com as premissas acima expostas, deixando clara a responsabilidade da intelectualidade que a produz e alimenta. “Professar” não é, pois, nem um ato “neutro”, tampouco isento de consequências no mundo da vida.
Texto que serviu de base para a comunicação apresentada na Faculdade de Direito de Uberaba, em 15/05/2000
[1] Ross, Alf. “Tu-Tu”
[2] Muñoz Conde, Introdución al Derecho Penal, Barcelona, 1975, apud Silva Sanchez, Jesús Maria Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona; JM Bosch, 1992, p. 43
[3] Gimbernart Ordeig, Estudios, 3ª ed, p. 158. apud Silva Sanchez, Jesús Maria Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona; JM Bosch, 1992, p. 44
[4] von Liszt, Rechtsgut und Habdlungsbegrieff in Bindingschen Handbuche (1886) apud Silva Sanchez, Jesús Maria Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona; JM Bosch, 1992, p. 44
[5] ou, como aponta Canaris, “uma vez determinado o conceito de sistema com referências às idéias de adequação valorativa e unidade interior do Direito, deve-se definir o sistema jurídico como “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais” Também é imaginável uma correspondente ordem de valores, de conceitos teleológicos ou de institutos jurídicos” Canaris., Claus-Wilhelm, “Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito”, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2ª ed., 1.996, p. 280.
[6] Eser, Albin. ‚‘Una justicia penal a la medida del ser humano‘ , in ‘Temas de Derecho Penal y Procesal Penal’, Lima, Idensa, 1998, (p. 253)
[7] Schöonbohm, Horst & Löosing, Norbert. ‘El proceso penal, principio acusatorio e oralidad en Alemania’, in ‘Un nuevo sistema procesal penal em America Latina’, Fundacao Konrad Adenauer –Ciedla, Buenos Aires, 1998, pgs. 39 e sgs, especialmente p. 42.
[8] Siendo el derecho penal la ultima forma que tiene a su haber el legislador para regular la normal convivencia en sociedad, la ultima ratio al decir de algunos, por constituir la forma más radical y dura en que se materializa la acción del estado, se ha estimado garantizar, en el marco del principal ordenamiento de una Nación – su constitución política – los principios fundamentales que deben cumplirse en su ejercicio, formando parte de aquella primera columna de derechos y libertades publicas. Es por ello que en ámbito de la aplicación de la ley penal, las constituciones se ocupan de una serie de derechos fundamentales, acordados en favor del imputado y directamente relacionados con el debido proceso: garantia fundamental en el mundo moderno, con la que se pretende evitar la imposición de una pena, sin el cumplimiento previo de un procedimiento, en el que se respete los derechos acordados en favor del individuo, como consecuencia directa del régimen democrático que se ha escogido como programa de vida social’ (Mora Mora, Luis Paulino. ‘Garantias constitucionales en relación al imputado’, , in ‘Un nuevo sistema procesal penal em America Latina’, Fundacao Konrad Adenauer –Ciedla, Buenos Aires, 1998, pgs.07 e sgs, especialmente p.8-9)
[9] Na lição de Reale: “… quando se fala em modelo…(fala-se) em uma estrutura ou esquema que compendia sinteticamente as notas identificadoras ou distintivas de um dado segmento da realidade, a fim de ter-se dele uma base segura de referência no plano científico. Nessa linha de pensamento, o “modelo jurídico” não indica um fim primordial e abstrato a ser atingido, mas sim o fim ou os fins concretos que se inserem no dever-ser do Direito correspondente a um dado complexo de regras objetivadas ou formalizadas…” (‘Fontes e Modelos do Direito- para um novo paradigma hermenêutico ”, SP, Saraiva, 1.994, p. 38)
