• 27 de setembro de 2020

Vulnerabilidade e atenuante de pena

 Vulnerabilidade e atenuante de pena

Vulnerabilidade e atenuante de pena 

A sociedade brasileira atual vive uma crise social onde as classes sociais mais altas clamam modelos de política criminal punitivistas e se valem do sistema jurídico penal como maniqueísta e opressor das classes menos favorecidas.

O Direito Penal é utilizado como instrumento de segregação e controle, sendo opressor das classes menos favorecidas.

Os indivíduos hoje, são selecionados como criminosos por um sistema penal deslegitimado, subserviente a casta social superior. Essa seleção dá-se por estereótipos (cor da pele, vestimentas, adereços, corte de cabelo, trejeitos, residência, grupo em que está inserido e etc.).

Por serem selecionados e por serem vulneráveis frente ao sistema social sua reprovabilidade deve ser diminuída se comparado ao criminoso do colarinho branco ou aquele membro da classe superior.

O filósofo prussiano Jean Paul Marat, desenvolveu um estudo sobre a situação dos miseráveis frente a Lei. Ele aduziu que a fonte da legitimidade da chamada obrigação de submeter-se às leis é frágil e desarrazoada.

Tal obrigação não pode atingir àqueles que são excluídos das vantagens da sociedade, arcando com todas as suas desvantagens, pois a sociedade não pode exigir que todas as pessoas obedeçam às leis, se não oferece pontos de partida igualitários a todas essas pessoas.

Aqueles que são miserabilizados pela exclusão acabam retornando à sociedade natural, onde vigora a lei da selva, sendo compelidos, por forças instintivas, às luta pela sobrevivência, donde emerge o crime patrimonial.

Qual a solução? Autorizar o roubo/furto? Não: proporcionar vida digna para todos, emprego ao pobres, possibilidade de acesso aos meios legítimos; só assim, oferecendo pontos de partida igualitários, é que a sociedade poderá exigir a obediência às leis.

O sociólogo Americano Edwin Sutherland desenvolveu a teoria das subculturas criminais onde mostrou como a distribuição desigual do acesso aos meios legítimos para alcançar objetivos culturais das minorias desfavorecidas e a estratificação (divisão) de grupos sociais levaria a relativização dos valores de grupos menos favorecidos, pois o “mínimo ético” para estes é bem diferente do “mínimo ético” dos grupos detentores do poder. Tal entendimento demonstra a VULNERABILIDADE dos indivíduos das camadas carentes da sociedades frente ao sistema penal.

Alessandro Baratta (BARATTA, 2002), na clássica obra Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal, abordando a temática em questão, reza que:

Se o processo de criminalização é o mais poderoso mecanismo de reprodução das relações de desigualdade do capitalismo, a luta por uma sociedade democrática e igualitária seria inseparável da luta pela superação do sistema penal.

O professor Eugenio Raúl Zaffaroni (ZAFFARONI, 2001) prega que a intervenção do estado penal deve ser mínima, pois estamos diante de uma sociedade dividia em castas sociais e, na casta menos favorecida, as pessoas são mais vulneráveis, razão pela qual a reprovabilidade deve ser reduzida proporcionalmente à desigualdade existente. O Direito Penal igualitário e que não propõe uma adequação a esta realidade criminológica e sociológica está deslegitimado!

Zaffaroni (ZAFFARONI, 2001) ao dizer que “el poder punitivo siempre conservará su carácter irracional que deviene de su propia estrutura, de la carencia de utilidad y por otro la inevitable falla ética con que lo sella la selectividad”  demonstra como o sistema penal é seletivo e pune de forma materialmente desigual os pobres.

Na América Latina, vivemos um processo degenerado de deshumanização dos indivíduos mestiços e pobres. Esses são atingidos pela seletividade do sistema penal. Aglomeram-se formando um casta social, cliente do sistema opressor das agências de controle social formal (polícia, etc). O professor Zaffaroni (ZAFFARONI, 2002), em interessante artigo, faz uma retrospectiva sobre este fenômeno:

El poder de la burguesía europea del siglo XIX fue generando una estética a su media. La verdad es que se fue delineando un estereotipo del pobre bueno (física y moralmente bueno por naturaleza) y otro del pobre malo (feo y amoral por naturaleza). Todo lo que agredía a la burguesía era lo malo y todo lo malo era lo feo, por primitivo y salvaje. Tanto el pobre que agredía como el colonizado que se rebelaba eran salvajes, ambos bajo el signo del primitivismo. El enemigo es feo porque es primitivo o salvaje: ese fue el mensaje. Lógicamente, eran feos los pobres porque estaban mal alimentados y en pauperrimas condiciones de higiene. La fealdad del pobre era la que regía el estereotipo con el cual salían las perreras a dar caza a los enemigos de la burguesía y a enjaularlos en sus cárceles. Bastaba con ir a los zoológicos humanos carcelarios y manicomiales para convencerse de eso: todos eran feos y malos, primitivos, lo mismo que los salvajes colonizados.

O significado político do controle social realizado pelo Direito Penal e pelo Sistema de Justiça Criminal aparece nas funções reais desse setor do Direito: a criminalização primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de crimes e de penas) e a criminalização secundária realizada pelo sistema de Justiça Criminal (aplicação e execução de penas criminais) garantem a existência e a reprodução da realidade social desigual das sociedades contemporâneas.

O Sistema de Justiça Criminal realiza a função declarada de garantir uma ordem social justa, protegendo bens jurídicos gerais e, assim, promovendo o bem comum.

Essa função declarada é legitimada pelo discurso oficial da teoria jurídica do crime, como critério de racionalidade construído com base na lei penal, e pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, fundado nas funções de retribuição de prevenção especial e de prevenção geral atribuídas à pena criminal.

Assim, mediante as definições de crimes e cominações de penas, o legislador protege interesses e necessidades das classes e categorias sociais hegemônicas da formação social, incriminando ações lesivas das relações de produção e de circulação da riqueza material, concentradas na criminalidade patrimonial comum, característica dessas classes e categorias sociais subalternas, privadas de meios materiais de subsistência animal: as definições de crimes fundados em bens jurídicos próprios das elites econômicas e políticas da formação social garantem os interesses e as condições necessárias à existência de reprodução dessas classes sociais.

Em consequência, a proteção penal seletiva de bens jurídicos das classes e grupos sociais hegemônicos pré-seleciona os sujeitos estigmatizáveis pela sanção penal, os indivíduos pertencem às classes e aos grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes marginalizados do mercado de trabalho e do consumo social, como sujeitos privados dos bens jurídicos econômicos e sociais protegidos na lei penal.

O direito penal não atinge de forma incisiva os autores do crime do colarinho branco, a criminalidade econômica, a improbidade administrativa, crimes contra a ordem tributária, relações de consumo, mercado de capitais, meio ambiente etc., gerando uma sensação de impunidade entre aqueles que se arvoram na prática dos crimes e, indiretamente, na sociedade, que convive com a falácia de que o Direito Penal é igualitário.

Na verdade, o Direito Penal é Simbólico.

A prática do etiquetamento (labeling approach) possibilitou o aumento da criminalidade. O direito penal passou a ter um papel de educador subsidiário. A crença de que o implemento de leis incriminadoras e a pena nelas cominadas em seus preceitos secundários seria capaz de substituir a omissão do Estado em propiciar à seus súditos a formação de princípios ou o resgate dos mesmos, possibilitando um convívio social menos violento e violador dos valores elegidos como importantes, tem sua força. Apenas força, voz, mas nenhum efeito prático (DIAS, 2004)!

O direito penal não deve ter um papel educador.

No labeling aproach, parte-se da ideia de que o crime não é uma qualidade ontológica da ação criminosa, mas antes o resultado de uma reação social e que o delinquente apenas se distingue do homem normal devido à estigmatização que sofre. Daí que o tema central desta perspectiva criminológica seja precisamente o estudo do processo de interação, no termo do qual um indivíduo é estigmatizado como delinquente. 

Através da estigmatização do criminoso, legitima-se o sistema repressivo a agir de forma brutal, muitas vezes até com a morte de pessoas inocentes, sendo justificadas essas mortes pela legítima defesa ou pela ausência de valor dessa vida, o que afronta de todos os modos os direitos e garantias fundamentais dos seres humanos previstos constitucionalmente em nosso ordenamento jurídico.

O fenômeno da estigmatização dos excluídos da sociedade pelas instituições encarregadas do controle social formal é recorrente. Os clientes da prisão são sempre os mesmos.

Assim, muitas vezes o que uma autoridade maior do Estado pratica é um crime imensuravelmente mais danoso, desvio de verbas, favorecimento de particulares, fraudes, que um simples furto, porém, a sociedade constrói uma imagem de que a autoridade deve ser apenas “afastada” enquanto que o “ladrão” deve ser preso e castigado.

Dessa forma, funciona o sistema penal, ou seja, muitas ações que são imensamente mais danosas para coletividade do que outras deixam de ser punidas com o rigor da lei para que outras sejam colocadas em seu lugar. Assim, devemos perguntar: para quem serve o Direito Penal?

Em nome da “defesa social”, introduzem-se mais pessoas na carreira desviante do sistema prisional, trazendo mais sofrimento e dor para as famílias dos presos e fazendo a sociedade crer que, quanto mais prisões e mais penas, a sociedade fica mais “segura” criando uma ingênua sensação de tranquilidade cada vez que se pune exemplarmente, com penas elevadas, condutas que são trazidas pela mídia em geral, numa falsa ilusão que o Direito Penal serve de panaceia para todos os males.

Ao mesmo tempo em que a violência cresce gradativamente, a sociedade segue clamando por um direito penal que assegure a segurança de seus pares, muitas vezes exigindo que o Estado intervenha de uma forma mais coercitiva. Tal pressão desencadeou uma busca incansável pela redução da delinquência, gerando com isso, vários grupos de convicções ideológicas, cada um com suas peculiaridades, nascendo assim, espécies de políticas criminais, como meio de intervenção do Estado.

Algumas dessas políticas buscam retirar a todo custo aqueles indivíduos que se mostrem atentatórios à paz e à ordem. Tal ideologia trouxe à baila o movimento punitivista, movimento esse que acredita basicamente no Direito Penal, acredita que a paz social só poderá ser alcançada por meio da intensificação do castigo, da distribuição de penas, da propagação da dor e do sofrimento.

Outro fator que instiga a atuação do Estado a punir àqueles que concorrem para o aumento da violência, se dá com a massificação da mídia, que muitas vezes traz uma conotação exacerbada à violência já existente, principalmente, quando se trata de crimes hediondos.

Não obstante, essa promulgação persistente da mídia, bem como vários outros fatores existentes tais como a ineficácia de políticas públicas, a falta de informação da população, leis ultrapassadas, acarretaram o comentado Direito Penal do Terror, direito esse que mitiga as garantias constitucionais, posto evidenciar clara tentativa de substituir o direito penal do fato pelo direto penal do autor.

Independentemente da tendência atual seja utilizar o instrumento criminal para eliminar da sociedade pessoas de determinada classe social, de determinado nível econômico e também cultural, ao operador do direito penal cabe estabelecer quais contornos devem ostentar a intervenção estatal punitiva, pois é latente afronta constitucional, basilar o ordenamento penal na reprovação do autor, e não na conduta.

A tendência da sociedade, em momentos de grande comoção, é renegar a Constituição, portanto esse não parece ser o melhor caminho, tendo em vista que é por meio do Estado que se promove a educação, saúde, cultura.

Feitas estas considerações, o que temos visto no âmbito do judiciário brasileiro, é a utilização do Direito Penal como instrumento opressor e separatista da sociedade, constituindo assim uma sociedade de castas, onde há os cidadãos de bem e os pobres, ditos, anormais ou inimigos.

Como forma de minimizar o problema decorrente destas práticas seletivas e geradoras de injustiça, o estudo pretende propor modificações legais e no paradigma doutrinário e jurisprudencial.

No Brasil, o art. 59 do Código Penal trata das condições judiciais para fixação da pena base. São elementos que o juiz deve observar para fixar a reprimenda que merece o indivíduo que viola a norma penal, é processado e condenado.

Assim dispõe o referido artigo:

Fixação da pena

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

O processo de fixação da pena se inicia pela mensuração, no caso concreto, das circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal.

Consideradas pela doutrina como circunstâncias judiciais, elas conferem ao Juízo margem de discricionariedade para fixar uma pena-base que entender adequada e suficiente tanto para a reprovação do crime, como para sua prevenção. Os critérios arrolados neste artigo orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pena.

Analisando cada uma das condições temos:

a) culpabilidade – A aferição da culpabilidade parte da verificação da capacidade do autor de perceber os fatos e se determinar de acordo com eles, devendo então se verificar na situação de fato a implementação dos pressupostos de imputabilidade, de potencial consciência da ilicitude e de exigibilidade de conduta diversa. Após, valora-se a própria ação do autor, majorando-se a censura tanto quanto maior for reprovação da sua atuação na prática do delito;

b) antecedentes – Sobre os antecedentes do autor, os eventos ocorridos em sua vida pregressa, neles podem ser considerados tanto que forem os bons como os maus, para aumentar a pena ou diminuí-la, conforme o caso;

c) conduta social – A conduta social era, antes da reforma de 1984, incluída como antecedente, após, conferiu-se ao Juízo a possibilidade de valoração, em separado, dos aspectos cotidianos da vida do condenado, a relevância de sua atuação dentro da sociedade;

d) personalidade – A consideração da personalidade do agente, como circunstância a ser apreciada pelo Juízo, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. Com efeito, sem um exame qualificado da personalidade do criminoso, tal critério não pode ser considerado para fins de mensuração da pena-base;

e) motivos do crime – A consideração das razões que levaram o delinquente a cometer o crime também é elemento para a aferição da pena-base, para tornar a pena mais severa ou abrandá-la, conforme o caso. Nessas hipóteses, contudo, não podem ser considerados aqueles motivos já descritos como qualificadores ou privilegiadores do tipo penal, novamente para se evitar o bis in idem;

f) circunstâncias – A consideração das circunstâncias previstas no artigo 59 requer também a realização de um raciocínio de exclusão, só se podendo utilizar, nesta etapa, aquela não aplicada nas etapas subsequentes da dosimetria da pena. O local, o modo de praticar o crime, o tempo de sua duração etc., quando não previstos como circunstâncias relevantes às etapas subsequentes da fixação da pena, podem ser consideradas para fins de aumento ou redução da sanção, no momento de fixação da pena-base;

g) consequências – São os resultados da ação criminosa, quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. É de se destacar, contudo, que os desdobramentos esperados do crime não podem ser considerados como consequência para fins de incidência do artigo 59, justamente porque a própria sansão cominada no tipo penal já se apresenta como retribuição ao dano causado. Haveria, em tal situação, dupla cominação em face de um mesmo prejuízo verificado;

h) o comportamento da vítima – Como regra geral, o comportamento da vítima não justifica o crime, podendo, contudo, diminuir a censura sobre a conduta, atuando, assim, como circunstância judicial favorável ao condenado. Isso ocorre nas hipóteses em que a vítima demonstra certa predisposição a tal condição em face de determinado delito, podendo esta circunstância ser considerada para fins de fixação da pena.

Não há qualquer critério que possibilite ao juiz a análise da vulnerabilidade do indivíduo frente ao sistema social. A pobreza, oportunidades, condições educacionais, estrutura familiar e social não são observadas.

O crime praticado por um indivíduo membro de uma classe social superior é visivelmente mais reprovável do que o crime praticado por um vulnerável, fato que demonstra a desigualdade na aplicação da pena.

No direito comparado temos uma medida de equilíbrio da justiça da decisão no art. 41 do Código Penal de la nación Argentina, vejamos:

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

A qualidade dos motivos que determinaram o indivíduo a delinquir, especialmente a miséria ou a dificuldade de manutenção da própria subsistência e sustento necessário e de seus familiares dependentes é levando em conta pelo magistrado quando da fixação da pena na Argentina.

Tal dispositivo legal leva em consideração que, quanto mais injusta é uma sociedade, menos injusto é o delito.

O Código Penal brasileiro tem a previsão legal da circunstância atenuante específica referente ao desconhecimento da lei (erro de proibição por inexigibilidade de conduta diversa) e a circunstância atenuante genérica do art. 66 do Código Penal que dispõem:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(…) II – o desconhecimento da lei;

Circunstâncias atenuantes genéricas

Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

O professor Celso Delmanto (DELMANTO, 2007) assevera que:

Além das atenuantes explicitamente arroladas no art.65, este art.66 ainda prevê as chamadas circunstâncias atenuantes inominadas (ousem nome). Por elas, haverá atenuação da pena em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior á prática do crime, embora não prevista em lei de forma expressa. Assim, independentemente da época de sua ocorrência, a pena poderá ser atenuada por circunstância relevante. Exemplo: anos antes de cometer um crime grave, ainda não julgado, o acusado arriscou sua vida para salvar vítimas de um incêndio ou desastre; após o cometimento de homicídio culposo no trânsito, o agente passa a dedicar-se a difundir as regras de trânsito em escolas. O juiz pode considerar que a circunstância não tem relevância para atenuar a pena e deixar de diminuí-la. Todavia, não se trata de mero arbítrio do julgador. Assim, se a mesma circunstância inominada incide, identicamente, para dois acusados, não se pode atenuar a pena de um e recusá-la para outro. Apesar do verbo “poderá”, trata-se de direito subjetivo do réu, que não lhe pode ser recusado quando a circunstância tem relevância para atenuar a pena.

Dessa forma, a vulnerabilidade pode ser considerada pelo magistrado para atenuar sua pena se esta situação mostrar-se evidente nos autos. Tal medida transforma o Direito Penal em um instrumento menos injusto e mais adequado à realidade social brasileiro.

Aqui a lei permite o reconhecimento de outras atenuantes não previstas taxativamente na lei penal, dando ao Juízo margem de discricionariedade para reconhecer aquelas que, sendo relevantes e anteriores ou posteriores ao crime, merecem consideração no momento de se mensurar a dosimetria da pena.

Quanto ao erro de proibição decorrente de uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, a pobreza e a fatal de oportunidades levam o indivíduo a mais facilmente optar pelo ilícito, consistindo ele em um ser mais vulnerável às escolhas negativas existentes em uma sociedade capitalista.

Refrisa-se, a posição social dos sujeitos revela sua função determinante do resultado de condenação absolvição criminal no processo de criminalização: a variável decisiva da criminalização secundária é a posição social do autor.

A criminalidade sistêmica econômica e financeira do autor pertencente aos grupos socais hegemônicos não produz consequências penais: não gera processos de criminalização, ou os processos de criminalização não geram consequências penais; ao contrario, a criminalidade individual violenta  ou fraudulenta de autor pertencente a segmentos sociais subalternos – como individuo socialmente vulnerável selecionado por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos ideológicos dos agentes de controle social – produz consequências penais: gera processos de criminalização, com consequências penais de rigor punitivo progressivo, na relação direta das variáveis de subocupação, desocupação e marginalização do mercado de trabalho (SANTOS, 2011).

Dessa forma, a vulnerabilidade pode ser considerada pelo magistrado para atenuar sua pena se esta situação mostrar-se evidente nos autos. Tal medida transforma o Direito Penal em um instrumento menos injusto e mais adequado à realidade social brasileiro.


REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11ª ed., 2007.

CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação. Pensamento criminológico, 10. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

ELBERT, Carlos Alberto. Novo Manual Básico de Criminologia. Tradução de Ney Fayet Júnior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia radical. Curitiba: IPCP: Lumen Juris, 2006.

SÁ, Geraldo Ribeiro de.  A prisão dos excluídos. 1996.

SÁNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós Industriais. 2ª Ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011.

WACQUANT, Loïc. PUNIR OS POBRES: A nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2ª ed. Col. Pensamento Criminológico. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

___________. Que hacer com la pena?. [online] Disponível na Internet aqui.

___________; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Buenos Aires: EDIAR, 2000. 

____________, E. Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, 2ª edição, p. 33

ZAFFARONI apud ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima. Livraria do Advogado Editora, 2003, Porto Alegre. Pág. 39

ZAFFARONI. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2012.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. 1. Ed. 6. Reimp. Buenos Aires. Ediar, 2013, p. 137.

Rodrigo Prado

Doutorando em Direito Penal. Defensor Público. Professor de Direito.