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Prevenção à corrupção: Whistleblower Protection Act e Sarbanes Oxley Act

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Prevenção à corrupção: Whistleblower Protection Act e Sarbanes Oxley Act

Na coluna anterior, tratamos sobre a prática do whistleblowing como uma das modernas técnicas de prevenção à corrupção. Na coluna de hoje, serão abordados dois instrumentos existentes no ordenamento estadunidense que versam a respeito dessa prática.

Trata-se das previsões contidas no Whistleblower Protection Act – WPA (1989) – com as modificações subsequentes – e do Sarbanes Oxley Act – SOA (2002), que em linhas gerais versam sobre os direitos, deveres e garantias dos reportantes (whistleblowers) nos Estados Unidos da América[1].

O WPA alterou o Título 5, do United States Federal Code, com o objetivo de “fortalecer e aperfeiçoar a proteção dos direitos dos funcionários públicos federais, prevenir represálias e auxiliar na eliminação de práticas ilícitas no governo[2], tendo-se em consideração a pouca proteção jurídica ofertada aos reportantes até aquele momento (DEVINE, p. 533 e 536).

Por seu turno, o SOA alterou o Capítulo 73, Título 18, do United States Federal Code, estabelecendo direitos e garantias a funcionários de empresas de capital aberto que reportem ilícitos ou colaborem com investigações estatais.

Segundo Thomas Devine, as alterações promovidas pelo WPA podem ser resumidas em quatro grandes blocos, quais sejam, (a) previsão de ações individuais a serem movidas pelo reportante para tutela de seus direitos; (b) a redução do âmbito de discricionariedade administrativa na análise das informações prestadas pelos reportantes; (c) a expansão do escopo de proteção do reportante e; (d) a criação de regras sobre ônus da prova de modo a possibilitar que as informações do reportante prevaleçam (DEVINE, p. 536-537.)

A respeito das ações individuais, o autor (DEVINE, p. 539) esclarece que

"Talvez a mais óbvia mudança promovida pelo WPA foi a redução da dependência do Conselho Especial, dando aos reportantes o direito de se defenderem diretamente. Sob as regras de 1978, a maioria das vítimas de práticas de retaliação somente tinham a possibilidade de uma audiência para contestar as diversas formas de retaliação. Suas chances eram reduzidas exclusivamente ao litígio no Conselho Especial (...). Isso porque uma suposta vítima somente possuía o direito de buscar assistência jurídica no Conselho Especial. Como evidência do vácuo de remédios processuais desde 1979, as probabilidades de conseguir uma oitiva como reportante eram minúsculas ou não existentes."

Como decorrência da constatação desse vácuo, o WPA previu o direito ao devido processo legal individual para qualquer pessoa que se apresente como vítima de práticas de retaliação em decorrência de ter reportado ilegalidades – 5 U.S.C. § 1221(a) – (DEVINE, p. 539-544).

A questão do ônus probatório e da expansão da proteção aos reportantes decorreu daquilo que se convencionou denominar de “síndrome do queijo suíço” (swiss cheese syndrome), através da qual, a partir do momento em que a identidade do reportante se tornava conhecida, retaliações e represálias ocorriam a descoberto de qualquer proteção jurídica efetiva – transferências do empregado, demissões imotivadas etc -, de modo que o reportante pouco tinha a fazer, do ponto de vista jurídico, contra as retaliações.

Assim, como consequência da pouca proteção individual aos reportantes, as práticas de whistleblowing eram extremamente reduzidas, dada a inexistência de mecanismos efetivos de proteção individual (DEVINE, 551 e ss).

Nesse contexto, as previsões do WPA contemplaram regras protetivas aos reportantes – ou mesmo à testemunhas das informações reportadas e agências que apresentem evidências claras e convincentes de ilegalidades -, prevendo ainda a inversão do ônus da prova em determinadas situações envolvendo retaliações (DEVINE, p. 554):

"O coração do WPA consiste na redução do ônus da prova para aliviar a carga probatória dos reportantes. Há três modificações primárias nos standards legais: (1) eliminação da relevância dos motivos dos empregadores; (2) flexibilização do standard probatório para estabelecer um caso prima facie, que pode ser satisfeito com evidência de que o reporte protegido foi um 'fator contributivo' para a ação pessoal contrária aos interesses do reportante e; (3) reverter o ônus da prova para agências, que devem se mostrar legítimas, que apresentem justificativa independente para ações pessoais por meio de evidências claras e convincentes."

Como anteriormente referido, as previsões do WPA não versam especificamente sobre a questão dos reportantes em relação ao crime de corrupção. A difusão do uso do whistleblowing como técnica complementar de colheita de provas para investigação de crimes contra a administração pública – e mais especificamente a corrupção – somente se popularizou com o Sarbanes-Oxley Act.

Esse instrumento inova ao prever a possibilidade de investigações internas (undersight), dentre outras práticas[3]. É possível destacar as seguintes inovações contidas no SOA:

(a) Section 301 - exige das corporações que criem mecanismos e canais de recebimento de denúncias anônimas de empregados e colaboradores, que se refiram à ilegalidades econômico-financeiras;

(b) Section 307 - exige que a Securities and Exchange Commission (SEC) emita regulamentos que estabeleçam critérios mínimos de atuação dos advogados que trabalham nessa área e tomam conhecimento de fraudes financeiras por seus clientes que optam por reportar as fraudes;

(c) Section 406 - exige que emitentes de títulos publicamente negociáveis divulguem informações sobre se possuem códigos de ética aplicáveis aos seus funcionários e quais as regras de ética interna são seguidas;

(d) Section 501 - exige que a SEC edite regras que proíbem firmas de corretagem praticarem atos de retaliação em desfavor de analistas de mercado e valores mobiliários que, como decorrência de suas pesquisas e análise, possam formular avaliações negativas ou reportar práticas com alto grau de probabilidade de serem ilegais;

(e) Section 806 - cria novos mecanismos de proteção civil aos empregados e colaboradores reportantes, como por exemplo, a previsão de que nenhuma corporação poderá adotar medidas que "possam sobrecarregar, rebaixarm suspender, ameaçar, molestar ou de qualquer outra maneira discriminar um empregado" que decida por reportar, fornecer informações, documentos ou pratique qualquer ação que subsidie investigações envolvendo fraudes fiscais, financeiras e econômicas;

(f) Section 1.107 - estabelece como sanção penal a prisão por período não superior a 10 (dez) anos para quem promova retaliações ou pratique ações prejudiciais contra reportantes.

Na próxima coluna serão abordados os Projetos de Lei em trâmite no Brasil, que buscam inserir em nosso ordenamento jurídico previsões sobre o whistleblowing.


NOTAS

[1] Há outros mecanismos através dos quais o whitsleblowing pode ser exercitado nos EUA, como é o caso do The False Claims Act (U.S. CodeTitle 31Subtitle IIIChapter 37Subchapter III, § 3729), que prevê a chamada qui tam action, que consiste na ação judicial de natureza cível que pode ser movida pelo particular em nome do Estado, denunciando fraudes praticadas contra o erário, especialmente referente a cobranças fraudulentas para a obtenção de dinheiro público. Sobre o tema, cf.: ROCHA, M. A. A participação … op. cit.

[2] WPA, Sec. 2(b). Trad. de: “(…) strenghten and improve protection for the rights of Federal employees, to prevent reprisals, and to help eliminate wrongdoing within the Government (…).”

[3] Para um amplo panorama do whistleblowing nas regras do SOX cf.: DWORKIN, Terry Morehead. Sox and Whistleblowing. Michigan Law Review. v. 105, n. 8 (jun. 2007), p. 1757-1780.


REFERÊNCIAS

DEVINE, Thomas. M. The Whistleblower Protection Act of 1989: Foundation for the Modern Law of Employment Dissent. Administrative Law Review, v. 51, n. 2 (spring, 1999).

Autor

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.
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