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Direito Penal do Inimigo: o novo não tão novo assim!

O Direito Penal do Inimigo é algo tão novo como se diz? A terceira velocidade do Direito Penal seria um fenômeno da modernidade? Ou seria o Direito Penal do Inimigo o novo não tão novo assim?

O estudo da civilização humana é o estudo do inimigo no interior do Direito. Desde os primórdios da civilização humana, notadamente com a ascensão do Império Romano, podemos observar que praticamente inexistiram sociedades, na curta história mundial, que tivessem deixado de lado a figura do inimigo.

O inimigo, aliás, se mostrou essencial à consolidação do poder de inúmeros protagonistas das relações internacionais. Foi a partir da escolha do “outro”, do “diferente”, que se fez possível a consolidação de uma estrutura de poder de determinadas sociedades, que adquiriram a estrutura de um organismo militarizado, hierarquizado, dando corpo e substância a inúmeros massacres ao redor do globo.

O professor Nilo Batista, em sua clássica obra de introdução ao estudo do Direito Penal brasileiro, assentou que o Direito, especialmente o Direito Penal, é construído no intuito de cumprir funções concretas no âmbito de um determinado grupo social. O direito, segundo ele, é feito dentro de uma determinada sociedade e deve, regra geral, trabalhar em prol dela sem olvidar da forma como a mesma foi constituída e organizada (BATISTA, 2011, p. 19).

O direito assumiria uma função de controle social e, sobretudo, de manutenção da ordem instituída. Aliás, Nilo Batista (2011, p. 22) pontuou que os fins do Estado possuem congruência com os fins do Direito Penal, sendo que somente com a análise da realidade concreta dos primeiros é que se faz possível a compreensão destes últimos.

O Direito atua, acima de tudo, com uma finalidade política e não pode ser analisado sem ter em mente tal premissa. Não obstante o Direito ser uma instituição de controle necessária à vida social, notadamente na defesa de bens jurídicos primordiais à existência humana, não se pode olvidar do seu potencial estigmatizante e seletivo, deixando a mercê da violência estatal aqueles que interessam tão somente aos fins políticos e econômicos do Estado.

O arcabouço jurídico, em grande medida, atua com a pretensão de alcançar a verticalização social. Desde tempos remotos, precisamente no período da dominação Romana, a necessidade de criação de inimigos se faz presente.

A verticalização é o processo necessário para que uma sociedade possa dominar outras. O processo verticalizador consiste em padronizar a sociedade a tal ponto que ela torna-se um verdadeiro exército, com comandantes e subordinados, permitindo o avanço de determinado povo sobre os outros, expandindo seus territórios e, consequentemente, seu poder político.

Segundo Zaffaroni (2007, p. 30), “[…] não se pode dominar sem organizar-se previamente de forma dominante”. Sem o processo de verticalização, por exemplo, Roma jamais conseguiria ter avançado sobre as demais civilizações que a rodeavam. Foi a partir desse processo de verticalização, tendo no poder punitivo sua base, que Roma avassaladoramente conquistou a Europa.

O poder de Roma organizava-se em pequenas células de poder, em pequenos pelotões – para usar a linguagem militar. Essas células eram comandadas pelo pater, que nada mais era do que um sargento do pelotão. A função do pater era a de manter a família sob seu comando, repassando as ordens aos subordinados – as mulheres, velhos, escravos, servos e filhos.  A obediência ao pater era o primeiro passo para que os subordinados passassem a obedecer às ordens do Estado (ZAFFARONI, 2007, p. 32). Os romanos aprendiam, desde o nascimento, a obedecer a seu pai, para, em seguida, obedecer aos comandos do Império.

Dentro nessa noção vertical, todos aqueles que não se enquadravam nessa lógica eram considerados indesejáveis, eram os outros. O equilíbrio da ordem interna, do aparato de poder, dependia da neutralização dos indesejáveis. A criação do inimigo se mostrava crucial à manutenção dos fins políticos e econômicos da sociedade romana. Assim, nada melhor do que o uso do poder punitivo como forma de seleção e eliminação dos “parasitas”, dos “incômodos”.

O jurista Alemão Günther Jakobs, considerado um dos principais doutrinadores do chamado Direito Penal do Inimigo, não disse nenhuma novidade (como foi possível se extrair das lições de Zaffaroni) quando apresentou ao mundo a presença do inimigo no âmbito da tutela penal.

Jakobs, que tem como ponto de partida as lições de Immanuel Kant e Johann Gottlieb Fichte, construiu o sistema do Direito Penal dentro de uma lógica de identidade normativa (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 30). Nessa concepção, o delito, quando ocorre, traz consigo uma violação à estrutura normativa da sociedade e, portanto, o Direito Penal serve como forma de restabelecer essa estrutura e reconstruir a vigência da norma.

Porém, àqueles que não apresentam “segurança cognitiva” suficiente – ou seja, indivíduos que reincidem na prática delitiva e se apresentam como um infrator contumaz da vigência da norma ou que, por outra razão, demonstre que não pretende se adequar às normas – é assegurado ao Estado que os trate como “não-pessoas”.

O Direito, nessas hipóteses, não atuaria mais no sentido de restabelecer a vigência da norma, mas atuaria como simples meio de coação (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 25). O fundamento que justificaria isso seria a periculosidade do agente – o que, inclusive, autorizaria a sua contenção antecipadamente. O Direito Penal, pois, estaria estruturado em dois lados, a saber, o “Direito Penal do Cidadão” e o “Direito Penal do Inimigo”.

A obra de Jakobs, não obstante a enxurrada de críticas, inclusive de Manoel Cancio Meliá e Eugenio Raúl Zaffaroni, tem seus méritos. Em primeiro lugar, Jakobs fez questão de ressaltar que a noção de inimigo não é nenhuma novidade, trazendo escritos de Kant e Fichte, bem como de Rousseau, nesse sentido. O pecado de Jakobs, como bem observou Zaffaroni (2007, p. 157), foi, a partir do diagnóstico da existência do inimigo, racionalizar o “Direito Penal das não-pessoas” – percebendo que o inimigo sempre existiu, Jakobs tentou trazer o máximo de garantias possíveis aos inimigos, sem, contudo, propor o fim dessa prática milenar de seleção de hostis.

Em suma, Jakobs diagnosticou com precisão o problema e o perigo de sua expansão, mas não apresentou a cura para o mesmo, tão somente um paliativo, no intuito de amenizar os prejuízos.

Fato é que o estabelecimento de categorias de não-cidadãos, de inimigos, não se coaduna com os fins de um Estado de Direito, mas sim de um Estado Absolutista ou Policial. Principalmente por ser amplo demais, permitindo a maleabilidade argumentativa conforme surjam as “emergências” (necessidades) selecionadas pelos detentores do poder estatal, atuando como forma de satisfazer seus interesses ideológicos, políticos, sociais ou econômicos.

Como afirma Meliá: “Que outra coisa não é Lúcifer senão um anjo caído?”

Essa lógica do inimigo foi, inclusive, essencial a permitir a instalação dos regimes ditatoriais latino-americanos. Os interesses políticos e econômicos dos estadunidenses na América Latina impulsionaram a derrocada dos conturbados regimes democráticos, extremamente frágeis, que tentavam instalar-se no continente. Movidos pelo furor da Guerra Fria e visando a consolidação dos interesses estadunidenses como liderança absoluta no continente, os Estados Unidos não desperdiçaram uma chance sequer de consolidar a sua estrutura vertical nos países latino-americanos.

Durante a década de 60, 70 e 80, com base numa emergência criada para justificar a atuação arbitrária, notadamente com o fim proteção dos valores sociais, da segurança nacional e da ordem pública, os regimes ditatoriais Latino-Americanos não titubearam em fazer uso de um sistema punitivo subterrâneo (BATISTA, 2011, p. 25) para neutralizar a “ameaça do inimigo”.

No contexto desses regimes, os crimes cometidos pelo Estado, além de amparados pela ordem jurídica interna, eram reforçados como necessários na luta contra o comunismo e contra a ameaça aos valores cristãos e tradicionais da família. A pecha de subversivo era suficiente para submeter o “inimigo”, selecionado pelo poder punitivo a serviço do regime, a todas as formas de barbárie, como torturas, banimentos, assassinatos, censura, dentre outros. Todavia, tais práticas não somente eram aceitas ou, pelo menos, omitidas, no seio da sociedade, como eram contempladas no âmbito jurídico – vide a Lei de Segurança Nacional.

E hoje, não se vê nada muito diferente, porém o inimigo agora é outro, agora o inimigo são manifestantes de rua, supostos terroristas, usuários de drogas. As chamas das fogueiras ainda não cessaram e, infelizmente, custaram a se apagar. O inimigo, como vimos, é o sustentáculo de muitas políticas violadoras de direitos por parte do Estado, sem mencionar o seu forte potencial de “palanque político” (quantos de nós não escolhemos políticos que prometem extirpar o crime?).

O inimigo, portanto, não é um fenômeno recente, mas algo que faz parte da história do poder punitivo e se fez imprescindível à consolidação do processo de verticalização social – o que, claro, clama por reflexão de todos nós.


REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução ao estudo do direito penal brasileiro. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Tradução de André Luís Callegari e Nereu Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

Autor

Douglas Rodrigues da Silva

Advogado (PR)
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