Lenocínio e investigação policial

Por Bruno Gilaberte

No ano de 2002, o parlamento alemão aprovou a lei que regulamenta, no país, as relações jurídicas concernentes à prostituição. O diploma, entre outros aspectos: (a) transformou a relação sexual com pagamento previamente acordado em obrigação juridicamente exigível; (b) estabeleceu direitos previdenciários aos profissionais do sexo; e (c) alterou as normas penais que versam sobre a exploração sexual. Buscou-se não apenas legalizar a atividade de profissional do sexo, mas principalmente conferir dignidade a quem se prostitui.

Por óbvio, não é de se esperar que a dignidade deflua naturalmente da atividade legislativa, pois a estigmatização a que estão sujeitos aqueles que exercem o comércio sexual existe mesmo nas sociedades mais liberais. Outrossim, é inegável que a prostituição foi estruturada em leito patriarcal, o que fica evidente quando percebemos que as mulheres se entregam ao comércio com maior constância que os homens. Assim, enquanto houver a difundida percepção masculina de que essas mulheres são meros objetos de prazer, e não pessoas dotadas de dignidade, o quadro estigmatizante pouco se alterará.

Há, ainda, núcleos conservadores que, sob argumentos falaciosos, tentam ampliar esse estigma: a coalizão do governo em Berlim, v. g., apregoando a necessidade de proteger quem se prostitui, quer estabelecer um cadastramento obrigatório dessas pessoas, o que levaria muitos à clandestinidade (veja aqui). Em outras palavras, o panorama é complexo e agravado por preconceitos profundamente enraizados, que fazem com que muitos vejam os profissionais do sexo como cidadãos de segunda classe. Soluções legislativas decerto não resolverão todas as implicações daí resultantes, mas devem ser debatidas, ainda que apenas para conferir tratamento mais respeitoso a esses profissionais.

É certo que a lei alemã de 2002 – já não tão recente – revolveu algo que estava assentado em bases indignas, e é igualmente certo que surgiram e surgirão estudos de diversos matizes, condenado ou defendendo as consequências da regulamentação, desde aqueles calcados pressuposições infundadas, até mesmo os ancorados em dados consistentes. Precisamente nesses estudos – rigorosos na metodologia ou não – e no chacoalhar da opinião pública, reside o mérito da atividade legislativa, pois rompe-se com a pasmaceira, fazendo com que vozes antes voltadas a plateias exíguas passem a ser ouvidas por muitos. No Brasil, frise-se, já houve projetos de lei sobre a regulamentação da prostituição (como o PLC n. 98, de 2003, hoje arquivado, de autoria do então Deputado Federal Fernando Gabeira), sendo que o mais recente em tramitação é o PLC n. 4.211, de 2012, do Deputado Federal Jean Wyllys.

O presente artigo não versará sobre a necessidade da regulamentação, tema tormentoso sob vários aspectos. Sua essência se concentra no enfoque da dignidade: pretende-se, aqui, analisar a prostituição (e seu gênero, a exploração sexual) sob a ótica jurídico-penal e a subsequente atuação policial investigativa em uma visão respeitadora dos direitos fundamentais. Afinal, a atividade investigativa não pode prescindir da compreensão constitucionalmente balizada dos tipos penais.

Antes de tudo, devemos cotejar as normas incriminadoras referentes à exploração sexual com os princípios que sustentam a ciência penal. Como consabido, a Lei n. 12.015, de 2009, alterou o paradigma que até então sustentava os crimes sexuais: os crimes contra os costumes – expressão ligada à indevida promoção de um sentimento público de pudor – passaram a ser denominados crimes contra a dignidade sexual. Temos, portanto, uma inescapável ótica individualista a ser conferida aos delitos de natureza sexual, aí incluído o lenocínio. A infundada alocação da moral como objeto de tutela penal, que violava o princípio da ofensividade, resta afastada, determinando uma reformulação hermenêutica dos tipos penais.

A teoria do bem jurídico, como se sabe, além das funções limitadora e sistematizadora, exige uma função interpretativa: a determinação do objeto de tutela fornece um norte para a interpretação jurídico-penal. Consequentemente, os crimes sexuais somente podem assim ser considerados quando representarem tratamento sexualmente indigno ao sujeito passivo da conduta. Exemplificando: não é qualquer casa de prostituição que será considerada criminosa, mas somente aquela que expuser o profissional que ali trabalha a condições impróprias no exercício da profissão (ambiente insalubre, exigência extorsiva de percentuais de lucro, fixação de um número mínimo de programas sexuais por noite, retenção de documentos etc.); de igual forma, o rufianismo deve superar o paternalismo penal, não existindo crime quando calcado na autonomia de vontade de pessoas capazes, mas apenas quando houver constrangimento ou fraude.

A investigação policial, destarte, não pode se furtar à análise dessas premissas. Na apuração, o foco principal deve recair sobre a violação da dignidade sexual. Uma investigação sobre o crime de casa de prostituição deve levar em conta o ambiente de trabalho e o tratamento dispensado aos profissionais do sexo. A simples constatação de que naquele estabelecimento ocorrem encontros sexuais entre profissionais do sexo e seus clientes é insuficiente. O mesmo se diga sobre o favorecimento à prostituição, sobre o rufianismo etc. Inexistindo crime sem lesão ou risco de lesão ao bem jurídico protegido, a investigação policial deve justamente – e com maior ênfase – averiguar a existência da afetação e seu grau. A partir do momento em que defendemos a existência de um conteúdo material na tipicidade, tal aspecto não pode ser negligenciado em qualquer fase da persecução, ainda que pré-processual.

Alerta-se, por conseguinte, para a necessidade de um novo norte na atividade investigativa acerca do lenocínio, impondo-se o abandono a uma visão puramente moralista, pois não existe investigação válida sem respeito ao Estado Democrático de Direito.