Making a murderer e o problema do consequencialismo no direito

Por Lenio Luiz Streck

Parcela considerável dos pindoramenses já conhece a série americana Making a Murderer. Há vários artigos, inclusive de juristas, comentando o assunto. Tentarei fazer isso de outro modo. A história: Trata de um sujeito pobre — Steven Avery — detestado pelas autoridades (por “boas” razões) que é condenado por um crime que não cometeu. 18 anos depois, é inocentado pelo exame do DNA. Vira uma celebridade: processa o Estado por 36 milhões, vira nome de legislação etc. Até que é preso por novo crime.

A série é constrangedoramente simbólica, mormente se pensarmos na justiça penal de um país periférico como o nosso. A série televisiva chocou os estadunidenses. Será que nos choca? Quantos desses Steven Avery andam por nosso sistema carcerário? De pronto, lembro de um caso recente ocorrido no Rio Grande do Sul, em que o exame de DNA, embora apontasse para um novo julgamento ou até mesmo da inocência (por exclusão) do réu (preso), foi recusado pelo Tribunal de Justiça estadual por maioria de votos.

A desembargadora relatora considerou procedente o pedido, uma vez que o exame de DNA comprovou que fora encontrado sangue no local do crime e que esse sangue não era do réu e, sim, de outro indivíduo. Nenhum outro elemento de prova técnica incriminou o réu-revisante. Só a palavra da vítima. De todo modo, o que impressionou nos votos que negaram a revisão foi o argumento de que o DNA não comprovou com certeza a exclusão do acusado (o exame não teria falado em percentuais). Mas, a pergunta é: não deveria ser o contrário? Não seria a condenação que exigiria prova robusta e certa? A razão não estaria com a desembargadora relatora, que, embora não convencida da inocência do revisante, deu-lhe o benefício da dúvida?

Aqui, em vez da série Making a murderer, poderia ser utilizada a tragédia grega Orestéia, em que surgiu pela primeira vez a aplicação do in dubio pro reo, porque o resultado do julgamento apontou cinco votos a favor da inocência de Orestes (acusado de matar a mãe Clintemestra e o seu amante, Egisto) e cinco votos pela sua condenação. Foi absolvido pela juíza Palas Atena com base no in dubio pro reo. Qual é a moral da história nessa tragédia grega? Na verdade, duas: a primeira, na dúvida, você absolve; a segunda, o direito é que institucionaliza o castigo. A vingança privada foi banida.

Mas poderíamos também falar de outros casos. Por exemplo, nestes tempos de delação premiada, a palavra do delator tem valido tanto quanto a da vítima no caso do estupro da revisão criminal. Interessante é que, como se trata de “acordos de delação”, não há recurso. Uma pena de 13 anos se transforma em 01 ano (sem previsão legal). Conforme levantamento da Folha de São Paulo, condenações de 13 delatores somam quase 300 anos, só que transformados em menos de sete anos. O problema é: qual é o “DNA” das delações? Como se questiona a autenticidade de tudo o que foi feito, se não há recurso? Sim, porque o delator fica satisfeito; a acusação, idem. O juiz homologa. Como não existe um Ombudsman para recorrer, a substancialidade da delação vai para as calendas. Quase que uma questão de fé. Veja-se como atua a Justiça: exige-se que a absolvição do réu em revisão criminal seja baseada em certeza; já nos casos das delações, basta a palavra do delator, com alguns resultados “tipo-devolver dinheiro”. O mais bizarro nas delações tem sido os casos de acareação. Cada delator mantém sua versão. E daí, alguém perguntaria? E eu respondo: daí é que, se as versões são conflitantes, é impossível que ambos falem a verdade. Logo, um está mentindo. Consequentemente, se um está mentindo e a questão está duvidosa a ponto de ter exigido a acareação (se a justiça tivesse certeza, não precisaria acarear!), então é porque há dúvida.

E, de novo, vem à baila a Orestéia. Mais: Suponha-se que o próprio delator diga algo em favor do delatado — ou algo que não é contra — e a PF e o MPF não transcrevem exatamente esse pedaço da fala? Tal omissão — imaginemos que seja verdadeira a denúncia da matéria — desse “pequeno detalhe” é proveniente de culpa transcrevendum, culpa traduzindum, culpa esquecendum, ou culpa digitandum?

Pergunta que não quer ser “esquecida”: se o advogado reclama desse “detalhe”, ele está apenas fazendo um jus esperniandum, como quiseram fazer crer algumas autoridades ao comentar o manifesto dos 100 advogados? Mistério. Muito mistério. Duros tempos, em que o advogado tem de pedir desculpas por estar de costas, para os que entendem o anedotário popular.

O que está por trás dessa discussão toda é: os julgamentos criminais devem ser consequencialistas ou por princípio? Alguém pode ser condenado porque “isso trará paz social” ou “fará bem à alma da sociedade”? Ou seja: alguém pode ser condenado por argumentos consequencialistas-utilitaristas? Por exemplo: na hipótese de alguém ser condenado tendo por base uma prova “mal havida” (ilícita), esse julgamento é válido? Um consequencialista diria que, se essa prova ilícita apontou o verdadeiro culpado, a condenação deve ser mantida. Já um não-consequencialista, que age por princípio, dirá que o réu deve ser absolvido, mesmo que isso desagrade ao clamor público. “— Ah, mas ele merece. A condenação se deu por ‘boas razões’”, diriam muitos (a maioria). E eu insisto, andando na contramão: Em uma democracia, o julgamento deve ser por princípio. Contra tudo e contra todos.

Eis os dilemas da aplicação da lei e da Constituição. Há um filme americano em que o sujeito é absolvido porque a arma do crime foi encontrada pela polícia na caçamba do lixo. O assassino havia atirado a arma no lixo. Os lixeiros pegaram o lixo e colocaram no caminhão. A polícia chegou e recolheu a arma. Não tinham mandado judicial para isso. O lixo, ainda não revirado, era ainda privado. Sem mandado, a prova é inválida. Terrível não? Caricato? Pode ser. Mas nesses casos trágicos é que se mede o valor das garantias. A Constituição quando as estabelece, o faz contra as maiorias.

Ninguém quer impunidade. Mas a punição nunca pode ser a qualquer preço. O nosso “democraciômetro” acende a luz amarela quando procedemos de forma consequencialista no Direito. No cotidiano, cada qual pode ser consequencialista. Minhas atitudes cotidianas estão baseadas na minha moral. Só que, no âmbito público, essas minhas convicções não devem importar quando se tratar da aplicação de algo que nós convencionamos colocar na Constituição a partir de uma linguagem pública. E nossos argumentos morais não poderão corrigir isso que já está convencionado. O Direito é um remédio para combater o crime. Mas é um remédio para que esse combate se dê dentro de regras. Caso contrário, não precisaríamos do direito. Simples assim.

Se muitos juristas não gostam que o Direito conceba garantias para os culpados, como saberemos se, de fato, eles são culpados? Teremos que, primeiro, saber se são. E para isso há regras. Caso contrário, podemos amarrar as mãos do indiciado, amarrar-lhe uma pedra no pescoço e o atirar na água. Se flutuar, será inocente. Se afundar, culpado. Esse é o desejo da maioria. Aí é que entra o Direito. Como um remédio justamente… Contra maiorias. Não há direito sem processo. Processo é como o raio X do aeroporto. Todos devem passar por ele. Por isso, Making a murderer pode ser uma importante lição. Condenar pessoas por boas razões ou com base em prova falada, pode ser politicamente conveniente para a maioria. Mas pode nos custar caro mais adiante.