• 26 de setembro de 2020

A função social da pena e a Quimera punitivista

 A função social da pena e a Quimera punitivista

A função social da pena e a Quimera punitivista

Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. Modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal, ou seja, inerente a sociedade, tendo em vista que desde os primórdios o indivíduo convive com a violência, motivo pelo qual E. Magalhães Noronha sustentava que o direito penal é o ramo mais antigo do direito, já que desde o alvorecer da humanidade o homem busca alguma forma de reagir as agressões (Silva, 1996).

Atualmente, o grande debate gira em busca de um direito penal eficaz, que sirva como um dos instrumentos de combate à criminalidade e a procura pela consagração da paz social.

Com o aumento paulatino da criminalidade recentemente, o direito penal ganhou uma maior repercussão no cenário nacional, forçando o Congresso Nacional a buscar medidas para combater a criminalidade. Com as eleições de 2018, adveio ao Parlamento vários representantes que acreditam no combate a criminalidade através do endurecimento da legislação penal pátria.

O poeta romano Virgílio dizia que “se eu não puder mover o céu, moverei o inferno”, pelo jeito, parece que nossos parlamentares seguem esse entendimento e estão dispostos a realmente colocá-lo em prática.

Prova disso são os diversos projetos de leis existentes no Congresso que visam endurecer penas, unânimes em tornar ainda mais infernal os presídios brasileiros e exterminar com o pouco de dignidade e direito que ainda restam aos que lá cumprem suas penas.

Não pode-se negar que prospera cada dia mais no seio popular o discurso de punição, encarceramento e severidade nas penas, razão pela qual existem apoios dos mais variados aos PL’s 648/19 e PL’s 1.029/19, que visam, respectivamente, ampliar para 50 anos a pena máxima de prisão no Brasil e extinguir a saída temporária dos presos.

É categórico que a pena possui um caráter repressivo e intimatório, ainda assim, é necessário se observar a finalidade preventiva da pena. Na prevenção geral busca-se a intimidação do indivíduo, desencorajando ou intimidando aqueles que pretendem iniciar-se na pratica delituosa, bem como ressocializando o delinquente.

Sendo assim, leva-se em consideração a concepção do “punitur ut ne peccetur”, porém, é insuficiente a invocação do princípio da proporcionalidade e da prevenção para justificar o aumento de pena, certo que, como ensina Beccaria, não é o quantum de pena que diminui a criminalidade e impõe o medo em possíveis delinquentes, mas sim o efetivo cumprimento.

Doravante, a história demonstra que a cada época houve alguma tentativa mundial de combater a criminalidade, tanto por meios alternativos e humanos da pena, quanto pelo aumento do tempo de encarceramento e enrijecimento das punições.

Contudo, parece-nos cristalino que o aumento de pena tão somente não reduz os índices de criminalidade, além disso, a forma com que as penas são cumpridas no Brasil não cumprem o papel repressivo inerente a ela.

Desde a promulgação do Código Penal vigente, em 1940, já foram aprovadas mais de 150 novas leis penais, sendo que 80% delas tinham como objeto tornar as penas mais severas, mas o efeito prático disso foi o contrário do que se buscava, já que nenhum crime, em médio e longo prazo, foi reduzido, o que se viu foi um aumento constante da criminalidade, prova disso é o fato de que tínhamos em média 11 assassinatos para cada 100 mil pessoas em 1980, e em 2013 esse número já era de 29 a cada 100 mil habitantes.

Vale ressaltar que atual sistema penal brasileiro de fato está exaurindo-se, contudo a essência do sistema continua seguindo a política de encarceramento, endurecimento da lei penal, ultrapunitivismo, conquanto, a sociedade continua a utilizar desta caduca forma, indo na contramão da discussão mundial e sendo ineficaz na redução da criminalidade.

Desde 1990, com o advento das Regras de Tóquio, estabeleceu-se no mundo um grande debate acerca da adoção de medidas alternativas à pena privativa de liberdade, e, desde então, muitos países vem buscando essas alternativas e reduzindo os índices internos de criminalidade, a exemplo dos países escandinavos.

O Estado brasileiro deve ser mais eficaz na busca por políticas preventivas e buscar uma melhor efetividade das punições, já que hoje em dia a pena no Brasil não têm cumprido sua função social.

Conforme lecionara Luiz Flávio Gomes:

Nos países em que o Estado não cumpre (ou não cumpre bem) suas funções de prevenção e repressão (Estados econômica, política, social e juridicamente desorganizados) a peste da criminalidade (seja a fraudulenta, seja a violenta) ataca com mais virulência, eficácia e ostentação. Tudo que se faz acaba tendo pouca repercussão. O Brasil é um exemplo disso. Aprova muitas leis e a criminalidade continua crescendo; prende muito (300/100 mil habitantes) e o crime não diminui: em 1990 contávamos com 90 mil presos; em junho de 2014 chegamos a 607 mil; isso significa um crescimento de 575%.

É importante destacar que nunca houve um Estado que tenha existido sem leis penais ou castigos repressivos, no entanto, como pode-se observar, as penas jamais eliminaram por completo a criminalidade.

Precisamos entender que o direito penal quando utilizado como único meio de combate a criminalidade tende a fracassar. O problema da criminalidade é complexo e envolve diversas ações estatais com políticas públicas voltadas à educação, ao combate à pobreza, a efetiva punição dos infratores, desse modo, aumentar o período máximo de encarceramento e acabar com as saídas temporárias de presos com bom comportamento não trarão efeitos práticos que reduzirão a criminalidade, além de que acabará desestimulando a ressocialização.

Portanto, é repreensível qualquer alteração de caráter popular e simplista, considerando que o combate a criminalidade não está vinculado apenas a aplicação da lei penal, já que as penas criminais são apenas uma das ferramentas, e a questão criminal é mais séria e complexa do que isso.

Nesse sentido, importante trazer a baila a reflexão de Zaffaroni:

Em qualquer lugar da superfície deste planeta fala-se da questão criminal. É quase a única coisa que se fala em concorrência com o futebol, -que é arte complexa-, embora poucos pareçam se dar conta de que machucamos muito o planeta e podemos lhe provocar um espirro que nos projete violentamente a quem sabe onde. E o mais curioso é que quase todos acreditam ter a solução.

Dessa forma, resta claro que o sistema penal e o combate à criminalidade não podem se resumir em aumento de penas por iniciativas parlamentares, enquanto o poder executivo deixa os presídios à mercê de facções criminosas, não proporcionando à seus tutelados o mínimo de dignidade humana.

Considerar que lei mais severa significa punição eficaz é um equívoco, afinal, o que necessitamos é de um Direito Penal subsidiário, mínimo, fragmentário, que realmente venha a ser empregado como a “ultima ratio”, e, quando aplicado, observe a função social da pena.


REFERÊNCIAS

SILVA, José Geraldo da. Direito Penal Brasileiro. Leme – SP: LED – Editora de Direito LTDA, 1996;

GOMES, Luiz Flávio. O castigo penal severo diminui a criminalidade? Disponível aqui. Acesso em 30 de agosto de 2020.

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e Das Penas. Trad. Flório de Angelis. São Paulo : EDIPRO, 1999.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A Questao Criminal. Trad. Sérgio Lamarão. 1 ed. Rio de Janeiro : Revan, 2013.

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Renato Henrique Carneiro Assunção Oliveira

Advogado criminalista, sócio-fundador do escritório "Renato Carneiro & Advogados Associados", pós-grad. em Direito e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional e em Direito Eleitoral pelo Damásio Educacional, diretor de prerrogativas da ABRACRIM/MT - Regional Sul e membro do MindJus Criminal.