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Como proceder diante da prisão em segunda instância?

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Como proceder diante da prisão em segunda instância?

No âmbito jurídico, é conhecido o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o art. 283 do Código de Processo Penal, flexibilizou a garantia fundamental da presunção de inocência e possibilitou a execução provisória pena após o esgotamento dos recursos em segundo grau de jurisdição.

No referido julgado, a Corte Constitucional sopesou o alcance do princípio da presunção de inocência com a necessidade de equilibrá-lo com a efetividade da prestação jurisdicional, consagrando a tese vencedora de que a execução da pena na pendência de recursos extraordinários, não dotados em regra de efeito suspensivo, não compromete o núcleo essencial do mencionado princípio, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário.

Assim, não seria incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daquele marco, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento o Recurso Especial e/ou extraordinário, a produção dos efeitos reconhecidos pelas instâncias ordinárias.

Argumentou-se ainda, como justificativa, a natureza dos recursos extraordinários, os quais não têm por finalidade resguardar o interesse subjetivo do postulante, mas a preservação da higidez do sistema normativo, ou seja, questões que transcendem o interesse das partes.

Diante do panorama delineado, possibilitou-se a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, uma vez esgotada a possibilidade de interposição de recursos naquele grau de jurisdição.

Embora a referida decisão judicial não seja dotada de eficácia erga omnes, tendo em vista não ter sido proferida em processo de natureza objetiva, bem como ainda não termos decisão de mérito nas ADC´s nº 43 e 44, malgrado o já sinalizado pelos ministros durante o julgamento liminar, que quase definiram a tese vencedora, passou a ser adotada como modelo em todos os tribunais do país.

Ainda que sejam defensáveis inúmeras posições contrárias ao entendimento firmado, até que não haja a sua superação (overruling) será a realidade a ser enfrentada, cedo ou tarde, pelos operadores do direito em processos de natureza criminais.

O advogado e a realidade prática

Para tornar a questão mais didática, serão analisadas separadamente algumas das hipóteses em que o advogado criminalista poderá se deparar na realidade prática e, na sequência, serão apresentados os meios processuais cabíveis, visando a mitigar os efeitos da execução provisória.

Como ponto de partida, não é difícil se defrontar com a hipótese de o Tribunal, seja de Justiça ou Regional Federal, determinar por sponte propria, ao condenar ou ao confirmá-la em sede de apelação, o início imediato da execução, ainda que sejam cabíveis Embargos de Declaração.

Ainda que os aclaratórios não tenham o condão de modificar o julgado, mas apenas de integrar a decisão defeituosa, salvo a possibilidade de serem conferidos efeitos infringentes, o precedente da Excelsa Corte exige o esgotamento da segunda instância para o início da execução provisória.

Infelizmente, como já pontuado, representa prática reiterada e cotidiana verificada em inúmeros processos judiciais, contrariando o próprio entendimento da mais alta corte do país. Para sanar a ilegalidade, é necessário impetrar Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, solicitando, em sede de liminar, a estrita observância da jurisprudência e chamando à atenção ao marco temporal definido, o prévio esgotamento da instância.

Durante a tramitação do Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não é incomum, malgrado a flagrante ilegalidade suportada pelo paciente, a negativa da liminar pleiteada, relegando a apreciação mais aprofundada da questão para análise do mérito.

Porém, a demora ao julgamento definitivo do writ pode implicar na perda superveniente do seu objeto, por já ter sido superado o segundo grau de jurisdição após o julgamento dos Embargos de Declaração.

Diante de tal impasse, como forma de corrigir os efeitos deletérios do tempo, quando houver o indeferimento da liminar no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, apesar do constante na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, será necessário o manejo de outro Habeas Corpus, agora impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, ressaltando a necessidade de superação do entendimento sumular diante da peculiaridade do caso.

Prisão ordenada em segunda instância

Outra situação pode surgir durante o enfrentamento da prisão ordenada em segunda instância, no caso em que os recursos extraordinários, Especial e/ou Extraordinário, já tenham sua admissibilidade admitida, o que não representa tarefa simples no cotidiano forense, diante do aumento significativo das denominadas jurisprudências defensivas.

Como decorrência do juízo positivo dos pressupostos recursais, abrem-se duas frentes distintas baseadas na plausibilidade da pretensão recursal, situação na qual desponta chance de razoável êxito recursal, vejamos: a primeira é requerer ao tribunal que irá apreciar o recurso a concessão de efeito suspensivo por intermédio de tutela provisória recursal; a segunda opção é impetrar Habeas Corpus com fulcro no referido fundamento.

Podemos nos deparar, ainda, com a hipótese em que o tribunal impõe de maneira automática a execução provisória independente de qualquer espécie de fundamentação, como medida automática a ser implementada a qualquer caso.

Para coibir referida ilegalidade, resta à impetração de Habeas Corpus sob fundamento de que para a efetivação da prisão em decorrência de condenação criminal, ainda não transitada em julgada, exige-se motivação adequada e idônea para legitimar a intervenção estatal, de acordo com o imposto no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.

Condenação em segunda instância

Não se pode conceber o início da execução provisória como efeito automático da condenação em segunda instância, pois sequer o Supremo Tribunal Federal assentou mencionada condição, representando medida a ser imposta desde que estejam presentes os requisitos da cautelaridade devidamente fundamentados.

Por fim, na hipótese de o juiz de primeira instância conceder ao acusado o direito de aguardar em liberdade a conclusão do processo, ou de recorrer na mesma condição, e o Ministério Público não se insurge quanto a isso, não impugna especificamente o referido capítulo da sentença, não pode o tribunal oficiosamente determinar o imediato início da execução, por ofensa ao artigo 617 do Código de Processo Penal (reformatio in pejus).

A situação pode ainda ser mais agravada, se estivermos diante de recurso exclusivo da defesa, em que se verifica o agravamento da situação jurídica do acusado pelo próprio tribunal. Nas duas frentes, abre-se a possibilidade de impetração de Habeas Corpus para coibir a mácula perpetrada.

O presente artigo buscou, ainda que de forma sumária, traçar algumas das variações que podem ser deparadas pelos profissionais do direito durante o exercício da defesa em processos criminais. Tentou-se também, oferecer  soluções para buscar a superação dos obstáculos.

Autor

Advogado Criminalista. Membro do Núcleo de Advocacia Criminal.
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