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É possível responsabilizar o profissional contábil por lavagem de dinheiro?

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É possível responsabilizar o profissional contábil por lavagem de dinheiro? A resolução nº 1445/13 do CFC impõe a todos os profissionais e organizações contábeis que prestem, ainda que eventualmente, atividade de contadoria, as normas de cooperação, cuja finalidade é prevenir a prática de crime de lavagem de dinheiro.

Nesse sentido, estando o profissional (e/ou organização) contábil em plena atuação profissional de gestão de fundos e outros ativos de um determinado cliente, está expressamente obrigado a informar o Conselho de Controle de Atividade Financeira (COAF) caso venha a realizar uma operação utilizando de um montante incompatível com a real capacidade financeira do cliente.

Entretanto, utilizando da hipótese apresentada, quais são as responsabilidades aplicadas a esse profissional caso ele efetue a operação e não comunique o COAF sendo que, posteriormente, seja identificado que aquela operação tinha a finalidade de ocultar o montante que era oriundo de um esquema criminoso? Estaria o profissional contábil, pelo fato de não ter comunicado a operação na qual era obrigado, sujeito a responder por lavagem de dinheiro, na forma da omissão imprópria do art. 13, §2º, alínea b do Código Penal?

Quanto à primeira pergunta, parece evidente que a este profissional poderá ser aplicada as sanções administrativas previstas no art. 12 da Lei 9.613/98, quais sejam: i) advertência; ii) multa pecuniária; iii) inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos; iv) cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.

Porém, o grande problema encontra-se na segunda pergunta. Como forma de argumentação se utilizará do fundamento de que a Constituição como limite material do Código Penal (FELDENS, 2008). Para tanto, deve ser feito um exercício de analisar os deveres legais impostos a atividade de contadoria – aliado a resolução existente – frente as perspectivas constitucionais da proporcionalidade. Importante destacar que a proporcionalidade (utilizada aqui como princípio constitucional) é apenas o instrumento pelo qual é possível aferir se as regras de cooperação violam um direito individual.

Nesse sentido, trabalharemos com a ideia de desproporcionalidade entre a obrigação legal e os direitos fundamentais a intimidade e ao sigilo de dados.

No que tange a ideia de proporcionalidade, destaca-se a doutrina de FELDENS (2008, p. 83) em que desenvolve um raciocínio escalonado dividido em três partes: adequação; necessidade; proporcionalidade em sentido estrito. Parece-nos que o critério da necessidade, em que indica a ideia de indicar um meio menos gravoso, para obtenção do fim almejado, é dos três elementos o que melhor possui relação direta com o problema.

Nesses casos, como já referido, a legislação aponta sanções de caráter administrativa que apresentando severas consequências aos profissionais e/ou organizações contábeis que não comunicarem operações suspeitas. Dessa forma, a desproporcionalidade aqui enfrentada diz respeito a previsão de sanção administrativa com a sanção penal prevista para o crime de lavagem de dinheiro.

O Caso Siemens ocorrido em 2006 na Alemanha é um bom exemplo para mostrar o qual gravoso é a pena administrativa, não sendo necessária uma esquema de corrupção de agentes público e privados que fraudavam licitações em diversos países tendo mobilizado cerca de 1.3 bilhões de euros em caixa dois. Um dos funcionários da empresa foi acusado por não ter cumprido o dever legal de vigilância e comunicação aos autoridades. Durante a instrução penal, o acusado realizou um acordo se comprometendo ao pagamento de uma multa no valor de 175.000 euros. Além disso, a empresa foi condenada a pagar cerca de 201 milhões de euros. Com o pagamento das multas administrativas foram suspensos os processos criminais (OLIVEIRA, 2013, p. 235-238).

Veja-se que, sem utilizar o Direito Penal, foi possível recuperar o prejuízo que todos os lesados tiveram, além do que, os agentes não puderam mais exercer atos de gestão na empresa, sem falar no impacto pedagógico que esse escândalo teve em outras grandes empresas pelo mundo, pois desde então as grandes companhias passaram a adotar programas de compliance efetivos.

Como se isso não bastasse, a desproporcionalidade também pode ser analisada sob a ótica do direito fundamental a intimidade e ao sigilo de dados. Vejamos:

A atividade de contadoria, como qualquer outra profissão liberal, consolida-se no mercado de prestação de serviço sob o manto da confiança estabelecida entre o cliente contratante e o profissional contábil contratado. Esta confiança existente é mais evidente na atividade de contadoria, visto que caberá ao profissional contábil analisar e assessorar a situação financeira das pessoas físicas e jurídicas que necessitam deste trabalho. Dessa forma, as informações adquiridas pelo profissional contábil durante as circunstâncias abrangidas pelo sigilo profissional, ainda que esteja diante de uma operação suspeita, não devem ser revelados.

Nesse sentido, vale destacar que o próprio órgão internacional (GAFI) que influenciou em muito na alteração legislação da lei 9.613/98, incluindo os contadores no rol de pessoas obrigadas a prestar informações, manifestou-se expressamente dizendo que

não será exigido que advogados, tabeliães, outras profissões jurídicas independentes e contadores, quando atuarem como profissionais legais independentes, comuniquem transações suspeitas se as informações relevantes tiverem sido obtidas em circunstâncias em que estiverem sujeitos a segredo profissional ou privilégio profissional de natureza legal. (As Quarentas Recomendações do GAFI. 02/2012. Trad. Deborah Salles e revisada por Aline Bispo sob a coordenação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Disponível aqui)

Sob essa nota interpretativa, e a luz dos direitos fundamentais do sigilo de dados e da intimidade, expressos em nossa Constituição Federal, uma responsabilidade a quem das sanções administrativa determinadas na legislação é totalmente desproporcional.

Por fim, além de tudo que foi defendido, a nosso ver é equivocado buscar uma responsabilização criminal ao profissional que deixa de prestar informação, não só por uma questão de desproporcionalidade como também por uma limitação do direito positivo, aqui específico no Código Penal.

O § 2º do art. 13 do Código Penal determina que só pode haver responsabilização quando o omitente devia ou podia evitar o resultado, o que não pode, por uma questão lógica, ser aplicada aos agentes que não respeitarem a obrigação de cooperação, até porque o profissional obrigado não tem nenhum compromisso com o resultado, tanto que, ainda que ele tenha comunicado ao COAF o resultado mesmo assim teria ocorrido. Nesse sentido, não há como responsabilizar criminalmente o profissional contábil, pela forma da omissão imprópria, por deixar de reportar aos órgãos de controle operações suspeitas de seus clientes.


REFERÊNCIAS

FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2008.

OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Hassemer e o direito penal brasileiro: direito de intervenção, sanção penal e administrativa. IBCCRIM. São Paulo, 2013.

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Advogado (RS)

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