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Administrativização do Direito Penal ou aumento do poder administrativo sancionador?

administrativização do direito penal

Administrativização do Direito Penal ou aumento do poder administrativo sancionador?

O tema de hoje advém com a reflexão sobre algumas mudanças legislativas atuais voltadas aos crimes de corrupção, as quais tomaram características diferentes ao costumeiramente vistos em sua seara. Salienta-se que a breve escrita não traz uma resposta concreta, mas viabiliza reflexões sobre mudanças no cenário legislativo criminal brasileiro.

A título de exemplo, imperioso reconhecer a existente controvérsia acerca da natureza jurídica da Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção), cuja natureza declarada é administrativa, mas que alimenta questionamentos sobre uma possível natureza penal.

Tal legislação, como salienta Fábio Guaragni, fora fundada por “influências internacionais assumidas pelo Brasil”, a qual se destaca a convenção da OCDE de 1997, internalizada no Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 125/2000, cujo objeto consiste no combate à corrupção, com a obrigatória adoção de meios repressivos para tal espécie criminosa perpetradas no interior de pessoas jurídicas.

Acreditava-se, como salienta Guarani, que essa responsabilização viria em sua forma expressamente criminal, mas, estando as entidades cientes de tal incapacidade para alguns países, definiram no art. 3º da referida convenção acerca da obrigação quanto à adoção de mecanismos de responsabilização extrapenais que satisfaçam às necessidades sobre a criminalidade corporativa.

Neste ponto, é inegável o fato de que a Lei Anticorrupção realiza a descrição de atos ilícitos também tipificados no Código Penal (CP), como, por exemplo, ao contido no art. 5º da referida lei, em seu inciso I, com o art. 333 do CP.

De igual tangente, ao passo em que se analisa a Lei de Crimes Ambientais, vê-se, num mesmo dispositivo legal, a existência de legislação penal e administrativa, separadas somente por capitulações da lei.

Administrativização do Direito Penal

Partindo das premissas acima dispostas, existem duas telas de reflexão e consequentes rotas para alguns questionamentos contidos no artigo. A primeira delas consiste na geração de tais legislações pela ocorrência do fenômeno da administrativização do Direito Penal, a qual, grosso modo, consiste em um direito penal com características inerentes ao Direito Administrativo, gerando certo expansionismo do Direito Penal.

Tal teoria, também denominada de expansionismo penal, tomando ao conceituado por Silva Sanchez, conclui que o processo de administrativização é um resultado de impulsos sociais sob uma perspectiva administrativa, eliminando os traços protecionistas do Direito Penal antigo, portanto, gerando um Direito Penal voltado à prevenção e de gestão aos problemas coletivos, como à criminalidade econômica.

A segunda delas se insere na ocorrência da majoração do poder administrativo sancionador, traço recorrente do poder de polícia da administração pública, advinda do poder de se autorregular diante de situações inerentes às atividades da administração pública, dentre elas o que tange ao sancionamento de atos ilícitos perpetrados por agentes privados, que acabam por prejudicar o bom andamento da administração.

Ao todo, o que interessa ao presente não se consubstancia à diferenciação e posterior escolha sobre qual seja, para firmar doutrinariamente e jurisprudencialmente, mas sim na necessária análise sobre os efeitos de cada uma, passando a oferecer certa reflexão acerca da eficácia de cada uma sobre a responsabilização de pessoas jurídicas por delitos de corrupção.

Sob tal perspectiva, inegável o fato pelo qual há uma proximidade atual entre o Direito Penal e Direito Administrativo quando se aborda a temática dos crimes empresariais, pois as entidades coletivas são “controladas” por reguladoras ou, ainda, são objetos necessários para o bom andamento da administração pública como, por exemplo, na realização de licitações.

Além disso, é justamente pelo controle estatal exercido sob as empresas, bem como sobre certa essencialidade destas para a movimentação do Estado que há a prática dos delitos de corrupção e a consequente tipificação dos atos nas esferas administrativa e penal, ignorando aqui questionamentos sobre corrupção privada.

Efeitos da administrativização do Direito Penal

Observando aos efeitos de cada teoria existentes, acerca da administrativização do Direito Penal cumpre destacar a valoração do combate dos delitos econômicos como uma questão de ordem transnacional, advinda após o reconhecimento de uma presente sociedade de risco, preceituada por Ulrich Beck, dá especial atenção às questões envolvendo níveis de risco, consequente adoção de mecanismos de prevenção e responsabilizações condizentes com uma sociedade voltada aos riscos.

Seus efeitos se amoldariam a uma miscigenação entre o Direito Administrativo e Direito Penal, de modo que os anseios administrativos, como, por exemplo, de uma agência reguladora, sejam “cuidados” pela responsabilidade “maior”, qual seja o Direito Penal.

Efeitos decorrentes da administrativização do Direito Penal

Sendo assim, os efeitos decorrentes da administrativização estão adstritos às questões normativas, as quais aproveitam-se de anseios sociais para sua criação, tal qual o necessário combate às infrações ambientais com a posterior criação da Lei de Crimes Ambientais, por exemplo.

Noutro posto, a administrativização busca outras legislações sobre determinado assunto, para complementar certa interpretação. Ligado a esse ponto, há denso baseamento em casos administrativos que geraram “precedentes”, tais como licenças e permissões no âmbito ambiental.

Sendo assim, cumpre mencionar que o expansionismo do Direito Penal viria para “agredir” princípios básicos oriundos de sua teoria geral, tais como os princípios da legalidade, haja vista que a responsabilização não se basearia somente em legislações oriundas do poder legislativo, mas também de atos e normativos na seara administrativa, originados pelo poder executivo e, portanto, contrariando a criação de legislações penais somente pelo poder legislativo.

Nesse diapasão, há uma tendente desproporcionalidade dos normativos administrativos, nos quais o direito penal corre o risco de ser “complementado” por um normativo inexato sobre as informações que ali constam, diante da possibilidade de a administração pública rever seus atos, também podendo ser ambígua.

Ainda, aproveitando esta deixa, tais leis que complementariam o direito penal aplicariam princípios como a irretroatividade da lei mais severa e da retroatividade da lei penal mais favorável?

Ainda é incerto, por ausência de pesquisas no teor empírico, mas evidente se torna a probabilidade de não observação, o que também pode ser causado por uma ausência de uma teoria geral específica sobre direito administrativo, o que também gera uma matéria expansionista por direito, a qual se inspira em casos práticos para obter soluções práticas.

Ainda sobre a linha das garantias do réu e princípios gerais do direito penal, uma possível cumulação de sanções administrativa e penal sob o prisma da administrativização do direito penal observaria o bis in iden? Pois bem, nesse sentido defende Gabriel Tosi que a sobreposição de sanções justificada pela jurisprudência como reflexo da independência de instancias se amoldaria como uma aplicação indevida da independência.

Seguindo esta linha, Helena Regina Lobo da Costa ressalta a importância de estabelecer limites sobre o direito punitivo estatal, salientando que tais limitações não devem ser importas pelo próprio Estado, mas sim de uma análise “material do ilícito penal e administrativo” devendo, portanto, afastar o poder sancionador e disciplinar no direito administrativo, objetivando uma visão clara sobre o conteúdo material destas.

Administrativização do Direito Penal e a ultima ratio

Por fim, uma das características da administrativização do Direito Penal se amolda a ideia em que o próprio Estado utiliza-se da ultima ratio do Direito Penal para satisfazer seus próprios anseios, não mais conduzindo e oferecendo condições para o tratamento criminal estatal, como ocorre em delitos de rua, mas também fazendo parte como sujeito ativo de ações penais e administrativas.

Passando a destacar alguns efeitos sobre o aumento do direito administrativo sancionador, muito embora sua característica seja, em claros termos, o sancionamento de pessoas físicas e/ou jurídicas por atos que estejam contrários aos interesses da administração pública, muito se questiona acerca dos limites (In)existentes nesta vertente.

Nesse sentido aduz Renato de Jorge Silveira sobre a gravidade superior das medidas sancionadoras, as quais inexistem limites ante à administração pública, cujo poder pode ser desproporcional ao ponto de extinguir uma pessoa jurídica por uma sanção pecuniária proveniente de uma legislação de âmbito administrativo, cujo limite quantitativo se aplica somente em alguns casos e é controlada pela própria administração.

A título de exemplo, questões envolvendo multas pecuniárias tornam-se as mais temerosas ante tal característica, pois pode inexistir uma sanção-base e sanção-máxima, diante da característica acessória desta.

Algumas limitações ao poder administrativo sancionador se fazem presentes, contudo, como supracitado, as determinações quantitativas podem ser realizadas pela própria administração que, por razões de conveniência da entidade e até mesmo pelo intuito sancionador aceito pela convenção da OCDE, podem resultar em sanções desproporcionais.

Já sobre a característica qualitativa das sanções impostas, cumpre destacar a impossibilidade legal e física sobre a aplicação de restrições à liberdade de uma pessoa jurídica, no entanto, sanções de característica pecuniária e/ou restrições sobre as atividades da empresa são as medidas dispostas nas leis de crimes ambientais e anticorrupção.

Com a consequente separação do Direito Penal e Administrativo ao campo da responsabilização, salienta Tiedmann que, muito embora existam sanções administrativas proporcionais, a responsabilização criminal traria melhores efeitos, diante da concretude de seus procedimentos. Contudo, ressalta que, para tanto, deve preencher requisitos de necessidade e estar em uma estrutura adequada.

Sob tal perspectiva, o aumento do Direito Administrativo sancionador estaria afastado no teor de aplicabilidade de responsabilidade com o Direito Penal e, sendo assim, reconhecer-se-ia apenas o aumento do poder administrativo sancionador disposto na lei anticorrupção, sendo normal para esta esfera de responsabilização o seu aproveitamento de traços oriundos do Direito Penal para sua estrutura, objetivando o cumprimento de medidas sancionadoras e uma consequente responsabilização eficiente.

Ademais, seguindo a linha do poder administrativo sancionador como questão preponderante na lei anticorrupção, verifica-se que os efeitos da sanção administrativa não marcam a reputação da pessoa jurídica de forma grave, haja vista que, muito embora possa ser desproporcional e com efeitos imensuráveis – diante da capacidade de legislar da administração pública, seus registros não marcam a pessoa jurídica como uma entidade corruptora, sendo esta imagem característica de processos no âmbito criminal, muito embora detenham a mesma descrição de ilícito.

Além disso, a Lei Anticorrupção leva em consideração a existência de programas de conformidade em pessoas jurídicas no momento da aplicação da sanção e, aproveitando dessa disposição, a imagem do compliance associada à certa pessoa jurídica é ligada à ideia de uma empresa anticorrupção.

Já no teor penal, diante da alta reprovabilidade social quanto à prática de injustos penais, bem como aos efeitos da pena dispostos na legislação penal, a pessoa jurídica teria sua reputação manchada, pois a sociedade comum não observa com maiores atenções a descrição dos ilícitos.

Bem como, nessa mesma linha, a anotação em ficha criminal sobre certa pessoa jurídica viria por prejudicá-la ao ponto consumerista e comercial como um todo, posto que a população pré-conceituaria tal marca com certa reprovação.

Ainda, ao buscar comercializar com outras entidades, comum tornou-se, nos dias atuais, a realização de procedimentos de due diligence, os quais investigam a entidade contratada/fornecedora/cliente e a rejeita caso percebam-se envolvimentos criminais registrados, posto que o ambiente comercial está cada vez mais criando uma cultura voltada à prevenção de riscos, tais como o reputacional, trazidos ao Brasil por meio do compliance.

Sendo assim, independente de qual seja o fator que se sobrepõe, o direito brasileiro está tornando-se cada dia mais multidisciplinar, necessitando de limitadores e definições sólidas sobre suas aplicações, prevenindo agressões aos princípios e direitos basilares, ainda mais quando questões envolvendo responsabilidade de pessoas jurídicas por práticas de corrupção cada vez mais se aproximam da realidade brasileira.


REFERÊNCIAS

BECK, Ulrich. Sociedade de risco mundial. São Paulo: Almedina, 2016.

COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. São Paul: USP, 2013. Páginas 230 a 235.

GUARAGNI, Fábio André. CAMBI, Eduardo. Lei Anticorrupção: comentários à Lei 12.846/2013. 1. ed. São Paulo: Almedina. Páginas 47 e 48.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002

SILVEIRA, Renato de Jorge. Compliance, direito penal e lei anticorrupção, 1. ed. São Paulo: Saraiva. 2015. Páginas 317 e 318.

TOSI, Gabriel. A Lei Anticorrupção e os limites entre o direito penal e o direito administrativo sancionador. In: Direito Penal Econômico e Empresarial: Estudos dos Grupos de Pesquisa em Direito Penal Econômico e Empresarial – PUCRS e FGV DIREITO SP. Coordenação: FELDENS, Luciano. ESTELLITA, Heloísa. WUNDERLICH, Alexandre. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2016. páginas 212 e 213.


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Autor

Advogada criminalista
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