• 21 de janeiro de 2020

Agressão sexual, abuso sexual e relativização da vulnerabilidade dos menores

 Agressão sexual, abuso sexual e relativização da vulnerabilidade dos menores

Agressão sexual, abuso sexual e relativização da vulnerabilidade dos menores

Por Daniel Lima e José Muniz Neto

Em textos anteriores já nos manifestamos acerca da insuficiência do critério etário como parâmetro único a ser utilizado para verificação da vulnerabilidade do menor em casos de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP). 

Logo, advogamos no sentido de que a condição de vulnerabilidade no estupro de vulnerável deve ser analisada caso a caso, pois podem existir situações nas quais o menor com idade inferior aos 14 anos de idade está totalmente apto para consentir validamente para prática de um ato com conotação sexual.

Não se pode querer fechar os olhos para o atual panorama social de sexualização precoce de crianças e adolescentes, que é, inclusive, de certa forma, incentivado pelos meios de comunicação social.

Além disso, ressalta-se também que o próprio fator cultural é algo que deve ser sopesado na análise do caso concreto, pois em um país de dimensões continentais como o nosso, são várias as realidades sociais existentes e são várias as culturas envolvidas (cada região brasileira possui suas especificidades).

Assim sendo, nota-se que o critério etário, isoladamente analisado, é insuficiente para tutelar a dita ‘vulnerabilidade’ dos menores de 14 anos de idade. 

Ademais, a irrestrita utilização desse critério acaba impondo um dever absoluto de castidade para os menores, e o pior, acaba punindo situações em que não se evidencia, de fato, a verdadeira situação de abuso sexual. 

É preciso, portanto, diferenciar as situações de agressão sexual das hipóteses de abuso sexual

Sobre agressão sexual, não restam dúvidas que todo ato sexual não consentido é uma agressão sexual e deve ser punido. Todavia, quando o caso é de relação sexual ‘consentida’, é dever do intérprete observar com cautela se houve ou não o aproveitamento da natural fragilidade do menor, para assim, classificar a conduta como abusiva. 

Em não se observando o abuso sexual propriamente dito, o ato sexual praticado deverá ser considerado válido e a conduta do ‘autor do fato’ considerada atípica.

Nesse diapasão, ao nosso ver, quando os atos sexuais são derivados de uma relação amorosa entre pessoas com idades próximas, a presunção que se tem é de que o ato sexual praticado é válido, ou seja, é de que não houve abuso. E sendo assim, não é correto que se fale em punição dessas condutas não abusivas a título penal. 

A existência, portanto, de situação afeto ou de relacionamento amoroso prévio entre ‘autor do fato’ e ‘vítima’ deveria ser suficiente – desde que, obviamente, se verifique o consentimento do menor – para afastar a aplicação do tipo de estupro de vulnerável aos casos em que não se evidencia o abuso

Nesse diapasão, Alfaiata (2009) afirma que a doutrina mais moderna estabelece a diferença de idade de 05 (cinco) anos para análise de eventual situação abuso sexual. A autora afirma, contudo, que essa diferença deve servir apenas como um norte e não como um critério único e absoluto para verificação das hipóteses de abuso.

Segundo ela, presume-se que não há abuso quando a relação sexual é praticada entre indivíduos com idades próximas (13 e 18 anos, por exemplo) e aduz-se, por outro lado, que há o abuso sexual quando a diferença de idade entre os indivíduos é muito elevada.

No HC 134.591, por exemplo, que trata do caso de um adulto que deu um beijo lascivo numa menina de 05 anos de idade, percebe-se claramente que o consentimento ou a ausência de resistência dessa menor para a prática do ato sexual não produziu qualquer efeito jurídico em razão de sua evidente incapacidade para consentir validamente para o ato sexual. 

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Situação diversa, contudo, seria se o beijo não tivesse conotação sexual (se fosse por exemplo um selinho entre pai e filha) ou se a menor tivesse, por exemplo, 13 anos de idade e o autor do fato 17 ou 18. 

Por outro lado, se a menor tivesse, por exemplo, 12 anos de idade e o adulto 30 anos, o natural seria pensar que houve sim o aproveitamento da fragilidade/imaturidade da menor, já que a diferença etária entre ambos supera os 05 (cinco) anos, que é o parâmetro estabelecido doutrinariamente.

Dito isto, pensamos que a análise sobre o eventual consentimento do menor deve ser aliada a outros fatores, pois a diferença etária de 05 (cinco anos) é apenas um norte a ser utilizado para verificação das situações de abuso. 

Seria o caso, portanto, de voltarmos para o entendimento anterior – que predominava antes da reforma de 2009 do Código Penal – que era no sentido de que o critério etário gera apenas uma presunção relativa de estupro quando a vítima é menor de 14 anos de idade.

Sendo possível, portanto, a relativização dessa presunção, após a análise do caso concreto, desde que se verifique que a relação não fora abusiva, ou seja, desde que se observe a paridade na relação, sendo o parâmetro etário apenas um norte. 

Dito isto, conclui-se que a punição de todos atos sexuais realizados com menores de 14 anos de idade em um  mesmo tipo penal, independentemente do eventual consentimento dos menores, além de ocasionar injustiças em relação ao patamar da pena a ser aplicado, propicia a punição de condutas não criminosas e o consequente encarceramento de indivíduos que possuíam uma relação de afeto e intimidade com o menor. 

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REFERÊNCIAS

ALFAIATE, Ana Rita. A relevância penal da sexualidade dos menores. Coimbra: Coimbra Editora, 2009.   


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Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.