• 31 de outubro de 2020

O processo penal não é meio de aplicação da lei penal

 O processo penal não é meio de aplicação da lei penal

 

Por Thiago M. Minagé

Questão a ser abordada e estudada é como surge, como se legitima e como se exterioriza o direito/dever de punir. Inúmeras foram as tentativas de se explicar a punição do transgressor de uma norma, começando como: Direito do ofendido, vítima, em impor uma pena – momento este que manifestamente expõe o cunho privado, extremamente ligado ao particular e seu interesse individualizado. Posteriormente, não mais sendo suficiente a proteção única e exclusiva de interesses privados, um primeiro passo foi tomado para a respectiva publicização do processo penal, quando, passando não mais a pertencer à vítima e /ou seu grupo[1] de vivência, o direito de punir, fora transferido totalmente para o Estado que passou a ser detentor do denominado monopólio da justiça criminal onde não só passou a ser o responsável pela resposta punitiva como também retirou totalmente qualquer atuação privada, eliminando assim definitivamente a denominada “vingança privada[2]”.

Com esse banimento do direito de atuação privada de impor sanções aos desviantes puníveis, se criou regras procedimentais e prazos a serem seguidos para o exercício do direito, surgindo assim, considerado como um dos mais importantes princípios processuais, definido por Ferrajoli[3] como axioma nulla poena sine judicio. Assim começa-se a organizar a persecução e ação penal conforme regras públicas, afastando-se por definitivo qualquer forma de imposição de pena privada ou qualquer tipo de sanção penal sem o devido processo legal, pois, assim dizia Orbaneja[4] citando Binding:

Hoy rige ideroglabemente el principio de que ningún derecho de penar puede ser realizado antes de que sea declarado, tanto em su existencia como em su contenido, mediante sentencia, y de que La imposición de la pena no puede ser sino La ejecución legalmente regulada de uma sentencia.

Seguindo a ordem desse raciocínio, fica evidenciada a inviabilidade total de qualquer tipo ou espécie de sanção penal, por mais branda que seja que possa advir da esfera privada. O denominado ius persequendi[5], ou seja, buscar a autoria do desvio punível passa a cargo de órgãos públicos legalmente criados para tal finalidade.

Com isso, várias teorias surgiram como formas de regular o Direito de Ação, porém assiste razão a Orbaneja[6] quando afirma que:

Pese a la unidad esencial de la función jurisdicional, puede considerarse como definitivamente adquirido que a palabra acción corresponden dos conceptos radicalmente diversos em el processo civil y em el penal.

Inegável que, o exercício da ação em face de uma pessoa se dá pela utilização do poder, exercício da jurisdição é exercício de poder. A questão sobre o poder não está na justificação, pois destas surgiram tanto o autoritarismo como a democracia, o importante é saber quais os limites de atuação do poder e quais as formas de contenção do mesmo poder. A contraposição ao absolutismo do Rei que possui uma espécie de “Poderes Divinos” começou com os seguidores de Calvino ao questionarem a legitimidade dos atos do Rei quando este contrariava a lei divina e do homem. Na luta contra o autoritarismo que começou nas guerras religiosas no século XVI – em 1640 com a reabertura do parlamento e reimplantação da monarquia alcançando a revolução de 1688 – por último a Revolução Francesa. A forma de governo reflete a estrutura econômica do Estado. Uma característica de um governo liberal/constitucional é a doutrina dos limites do poder estatal e doutrina dos remédios contra os abusos advindos do estado de seu próprio poder.

Falar de um instituto jurídico, seja ele qual for, deixou de ser mero ato repetitivo, passando a demandar maiores aprofundamentos, reflexões e questionamentos. Não se podendo mais, limitar ao “falar o que foi dito” e sim repensar no intuito de reconstruir conforme a realidade vivida no momento de aplicação ou utilização do ordenamento jurídico. A partir de então, percebe-se quão importante à contribuição prestada pelas demais ciências (sociologia, filosofia, antropologia…) conjugadas com os estudos jurídicos, por emprestarem maior realidade e expressão social e humana ao direito.

Quando o estudo se refere a pontos nodais que afetam direitos e garantias da pessoa humana, maior cuidado e preocupação paira na escrita do texto e sua posterior leitura. Falar de processo e especificamente Processo Penal, requer maior cuidado por se referir a situações tratadas como verdadeiro desvio punível[7], ou seja, atitudes de uma pessoa considerada inadequada ao entendimento jurídico/legislativo pré-existente caracterizando-o como crime.

Quase que de forma comum, no âmbito jurídico, ocorrem afirmações, muitas vezes desacompanhadas de argumentos teóricos, quanto à autonomia científica de certo ramo jurídico, como no caso do processo penal. Ao se afirmar algo, necessário se faz primeiro, compreender seus fundamentos. Assim, não se pode negar a autonomia científica de quase todos os ramos do conhecimento jurídico, mesmo porque, desde que se tenha como ponto de partida um enfoque teórico específico, diversas formas de conhecer podem ser construídas. Fundamental, todavia, não elevar as referidas classificações das disciplinas jurídicas a determinado grau de verdades científicas inquestionáveis, isenta de qualquer crítica, coisa absolutamente incompatível com a epistemologia contemporânea, por conta da dita provisoriedade do conhecimento. Ademais, não se faz necessário muito esforço para verificar como são permeáveis as disciplinas jurídicas em relação às demais. Para isso, basta pensar na interpenetração entre o direito processual e o direito civil, entre o direito administrativo e o direito comercial ou entre o direito constitucional e os demais ramos do direito, para citar apenas alguns entre vários exemplos existentes e possíveis.

Após esta simples classificação e diferenciação, quanto aos esclarecimentos e pressupostos teóricos que fundam o objeto cognitivo, já nos parece possível afirmar de forma autônoma e independente a existência de uma ciência do Direito Processual Penal.

Neste sentido, o esclarecimento do enfoque teórico adequado a este fim constitui o caminho a ser seguido. No tanto, será preciso tratar de alguns temas que se apresentam extremamente ligados à construção do conhecimento sobre o processo como algo desvinculado do conhecimento sobre o direito material e, depois, quanto a fracassada tentativa de construir uma abordagem teórica que pudesse abarcar tanto o fenômeno processual penal quanto o fenômeno processual civil de forma uníssona.

O Direito ou Dever de Punir do Estado. Primeiro que se apresenta como um erro afirmar que o “direito de punir” surge com a prática de um desvio punível. Mesmo porque, como afirmado, apenas se fala em direito ou dever de punir quando se alcança uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Verdadeira utopia a afirmação de que “a cada crime equivale uma condenação”. Ao estado compete o dever de punir aquele que fora processo, julgado e condenado. O conhecimento não passa de algo provisório, assim nos permite afirmar que, com o passar do tempo certamente os conceitos e entendimentos irão mudar, necessitando assim de um estudo continuo e ininterrupto. O objeto do direito penal se refere à conduta humana, logo o objeto do processo penal se refere a atos processuais. No que se refere ao direito penal existe “uma certeza” de que ao desvio punível equivale uma pena, entretanto no processo penal, existe uma instabilidade quanto à pena, eis que, necessário se faz uma sentença condenatória transitada em julgado. A postura tradicional fundada na teoria geral do processo, eis que, prescinde do estudo do fenômeno processual penal e utiliza, como ponto de partida, a teoria do direito processual civil, tem determinado importante atraso no desenvolvimento teórico da ação penal a despeito de a lei processual só tratar da ação penal condenatória, deve ser resgatada à estruturação do tema a partir de uma visão ampla, que possa abarcar toda a diversidade de atos de provocação da atuação jurisdicional em relação ao caso penal;

Assim torna-se possível uma definição de ação penal como instrumento provocativo da atuação jurisdicional e proteção dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.

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[1] ORBANEJA. Emilio Gómez. Comentários A La Ley de Enjuiciamento Criminal. Tmo II. Volume I. Barcelona. Editora Bosch. 1882. El castigo Del culpable comenzó siendo um derecho del ofendido o de su grupo… p. 162

[2] ORBANEJA, op.cit.  p. 162.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. Trad. Ana. p. 525.

[4] ORBANEJA. Emilio Gómez. Comentários A La Ley de Enjuiciamento Criminal. Tmo II. Volume I. Barcelona. Editora Bosch. 1882. p. 164.

[5] ORBANEJA, op.cit., p. 165.

[6] ORBANEJA, op.cit., p. 172.

[7] FERRAJOLI, op. cit., p.522.

Thiago

Thiago M. Minagé