Prisão preventiva tem que fundamentar!

Por Henrique Saibro

Há certo dissenso quanto ao termo a ser utilizado para conceituar a fundamentação da detenção cautelar. Parte da doutrina resgata termos civilistas, como a expressão periculum in mora, a ponto de justificar a segregação do imputado. Segundo CALAMANDREI (2011, p. 37), o periculum in mora estaria configurado não apenas com o genérico perigo de dano jurídico, mas sim quando o dano derivar de um atraso, tido como inevitável em razão da lentidão do procedimento comum.

Concordamos com LOPES JR. (2011, p. 56) ao afirmar que a conceituação explicitada pelo autor italiano se amolda perfeitamente às medidas cautelares reais, em que a demora decisória enseja a deterioração ou perecimento do bem tutelado. Entretanto, na realidade criminal, em se tratando de medidas coercitivas pessoais, não é o tempo o fator nevrálgico da periculosidade, senão a conduta do investigado/réu; qualquer atitude sua que gere risco ao desenvolvimento do processo. Assim, o risco decorre da situação de liberdade do sujeito passivo, devendo o fundamento da prisão preventiva ser conceituado como periculum libertatis.

Pois bem. Os fundamentos previstos para a decretação da prisão preventiva estão elencados taxativamente no art. 312 do CPP:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Presente qualquer um dos fundamentos expostos acima, está configurado o perigo decorrente da situação de liberdade do imputado. Entretanto, independentemente da modalidade que se fizer presente para a segregação cautelar, deverá a motivação ser bem elaborada, não bastando meras presunções dotadas de puro “achismo” (SILVA, 2011, p. 195), pois o perigo de o indivíduo estar solto deve ser real, acompanhado de um suporte fático suficiente a ponto de ensejar a tão gravosa medida.

Não basta ao juiz, na esteira da jurisprudência do STF, a mera explicitação textual dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP, devendo, além de citar qual(is) das quatro modalidades que se fizer(em) presente(s) no caso sub judice, expor fatos concretos capazes de demonstrar a situação grave de perigo decorrente da situação de liberdade do imputado, tornando-se uma exceção – e não uma ofensa – à regra do princípio da não-culpabilidade (HC nº 89238, 2ª Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes, publicado em 28-02-2008).

Sobre a necessidade de uma motivação bem formulada, o ministro do STF Gilmar Mendes (2009, p. 559-560) defende que fundamentar “significa dar razões pela qual determinada decisão há de ser prolatada, expor as suas justificações e motivos fático-jurídicos determinantes”, garantindo, pois, uma proteção judicial efetiva, para que o decisum prolatado possa ser submetido a um processo de controle e, inclusive, impugnado. Na mesma concepção, RANGEL ( 2006, p. 597) afirma que ao decretar a prisão preventiva o juiz deverá demonstrar os requisitos e fundamentos que a autorizam, “não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado”, citando, por exemplo, depoimentos de testemunhas que se dizem ameaçadas com a liberdade do imputado.

Ademais, nos moldes das lições de BADARÓ, o juiz, diferentemente quando da análise do fumus commissi delicti, deverá exercer um papel eminentemente intelectivo, e não investigativo, pois não há como chegar-se à certeza de um perigo de dano, senão em uma previsão, “um prognóstico sobre um dano futuro” (2003, p. 426-427).

Tido como um dos conceitos mais amplos constantes no procedimento cautelar, a detenção baseada na garantia da ordem pública abre um leque gigantesco de possibilidades para prender preventivamente o imputado, dada a sua amplitude conceitual.

A garantia da ordem pública seria a necessidade de se impor ordem em uma sociedade, pois ficaria ela “abalada” (SANTOS; TASSE, 2011, p. 64) com a ocorrência de um crime, não sendo, portanto, uma medida instrumental – voltada ao processo. Aliás, tal modalidade segregativa estaria atrelada à segurança pública, mostrando-se prescindível que o delito tenha repercutido na cidade inteira, “bastando um bairro, uma região ou uma comunidade” (NUCCI, 2011, p. 63).

Justamente em face da lacuna explicativa quanto ao termo “ordem pública”, hipóteses como a) gravidade do crime; b) condições pessoais negativas do autor; c) repercussão social; d) maneira destacada de execução; e) envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa; f) clamor público; g) possibilidade de linchamento; h) risco de reiterações criminosas; i) insensibilidade moral do acusado/investigado; j) repercussão midiática; k) resguarde da credibilidade da justiça etc. são invocadas como fundamentos para garantir a ordem pública.

Em que pese a gravidade do crime, o clamor público e a credibilidade da justiça consistirem em um dos argumentos corriqueiramente invocados e defendidos por parte da doutrina (NUCCI, 2011, p. 63-64; BONFIM, 2011, p. 131), vêm prevalecendo o entendimento da Corte suprema de que tais hipóteses, por si só, ou se inexistentes motivos concretos expostos pelo magistrado, são insuficientes para gerar uma prisão (HC nº 100012, 1ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 26-02-2010).

Em que pese o teor da decisão anteriormente citada, a própria alta Corte não possui um entendimento uníssono, pois já justificou a prisão preventiva em virtude do risco de reiteração criminosa, bem como pela gravidade do delito (HC nº 92.735, 2ª Turma, publicado em 22-02-2012).

Notável a incerteza e imprecisão do termo “ordem pública”, o que, em face de sua abertura, possibilita a invocação de tantas outras hipóteses quanto bastem, além de todos os fundamentos anteriormente citados. Todavia, o presente estudo possui um escopo mais expositivo do que crítico, de modo que não se trará maiores indagações analíticas sobre o tema. Críticas serão melhor trabalhadas nos próximos encontros.

REFERÊNCIAS

BADARÓ. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003;

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Código de Processo Penal: comentários à lei 12.403, de 4 de maio de 2011: prisão preventiva, medidas cautelares, liberdade provisória e fiança. São Paulo: Saraiva, 2011.

CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000;

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 2v;

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009;

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2011;

OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010;

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;

SILVA, Jorge Vicente. Comentários à Lei 12.403/11: prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. Curitiba: Juruá, 2011;

TASSE, Adel El; SANTOS, Cássia Camila Cirino dos. Cautelares no Processo Penal: comentários à Lei 12.403 de 4 de maio de 2011. Curitiba, Juruá: 2011.