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Reformas processuais penais no Brasil: olhando para trás e evitando o pesadelo da História

Reformas processuais penais no Brasil: olhando para trás e evitando o pesadelo da História

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Na última coluna, sustentei que a ornamentação da tradição processual penal brasileira, vigente até hoje, denuncia a metástase das antigas práticas que sempre buscaram disfarçar o estilo autoritário do discurso punitivo: anular as garantias dos acusados, a partir da proliferação do discurso do medo e da criação de inimigos.

Forjados os contextos e identificadas as personagens que serviram como idealizadoras dos Códigos de Processo Penal italiano e brasileiro, é preciso lançar o olhar, de forma crítica, às reformas e aos projetos que foram pensados e que hoje se pensam. Evitar o pesadelo da História, expressão articulada por LOUIS BEGLEY (2010), é evitar que ela se repita tragicamente.

O Codice Rocco foi revogado em 1988, o que não significou, necessariamente, o afastamento da prática forense das premissas autoritárias lá idealizadas. RENZO ORLANDI, em conferência proferida no seminário “Direitos individuais e processo penal na Itália republicana”, ocorrida em Ferrara, em novembro de 2010, argumentou que a literatura penalística ainda está privada de uma reflexão sobre a história recente do nosso direito processual, mormente frente a uma fase de instabilidade normativa como a atual.

Segundo o professor de Bologna, “não é um grande consolo saber que, já na década de 50 do século passado, lamentava-se o papel marginal da defesa, especialmente na fase instrutória, ou que já se criticava a tutela insuficiente da liberdade pessoal”, dentre outros problemas. FRANCO CORDERO, na década de 60 (no auge de seus trinta e poucos anos, o que demonstrava, por si só, sua genialidade intelectual), já discorria sobre as objeções que seriam feitas contra o sistema acusatório.

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“Dirão que não é oportuno subtrair do juiz a iniciativa probatória”, anunciava ele, adiantando as acrobacias mentais que seriam feitas anos depois – e até hoje – a fim de justificarem uma estrutura inquisitória (que, de mais a mais, se sente maculada por ser assim chamada). Cordero fazia resistência à deformação da lógica, mas, àquele momento, não era ouvido. GIANDOMENICO PISAPIA, também na década de 60, disse que entre os diversos instrumentos processuais problemáticos e limitadores da liberdade individual, o que explode é a questão da prisão preventiva.

Até hoje não se aprendeu a distinção conceitual entre prisão preventiva e prisão decorrente da pena. PISAPIA (1965), àquela época, dizia: “a ragione ammoniva S. Agostino che ‘gli uomini torturano per sapere se si deve troturare’” (Santo Agostinho, com razão, advertiu que ‘os homens torturam para descobrirem se devem torturar’”. Não é preciso muito esforço para encampar a mesma realidade no Brasil de hoje: prende-se para descobrir se se deve prender.

Pois bem. Com relação às reformas processuais penais italianas, sugiro ao leitor e à leitora que recorram ao excelente texto de Renzo Orlandi, disponível na obra “Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil”, da editora Empório do Direito. Com relação às reformas brasileiras, sendo a mais notável delas a de 2008 (gestada na década de setenta sob a alcunha de Projeto Frederico Marques), é preciso dizer que apesar delas, pouca coisa mudou – e, apesar das boas intenções dos responsáveis pelas reformas, muita coisa mudou para pior.

Um estudo detalhado das Leis n. 11.689/08, 11.690/08, 11.719/08, que reformularam, respectivamente, o procedimento do Tribunal do Júri, os dispositivos relativos à produção probatória e os procedimentos comuns ordinário e sumário, leva à percepção do retrocesso no caminho de efetivação das garantias processuais previstas no texto constitucional em 1988.

Como exemplo do retrocesso, cite-se a nova redação dada ao artigo 362, que introduziu o instituto da citação por hora certa nos casos em que o oficial de justiça constata que o acusado se oculta para não ser citado, permitindo, nessas situações, que o acusado não seja citado pessoalmente, ou, em outras palavras, possibilitando a existência de processo sem o conhecimento da acusação, com base em critérios subjetivos do oficial de justiça.

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Ocorre que “é uma imensa responsabilidade que se deposita nas mãos de um oficial de justiça, eis que se presta a todo tipo de manobra fraudulenta, motivo pelo qual deverá o juiz ter extrema cautela em aceitar uma certidão com esse conteúdo” (LOPES JR., 2014).

As distorções da reforma não param por aí, muitas delas atuando na reprodução e na legitimação de um direito processual penal destinado à contenção de inimigos, mais precisamente, os excluídos. Veja-se a tentativa (frustrada) de adoção de um modelo europeu em que o ofendido participa do processo, na redação do art. 387, IV, que passou a prever a possibilidade de o juiz fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos do ofendido, sem que este participe efetivamente do processo penal.

Veja-se a nova redação do art. 155, que frisa que o juiz formará sua convicção pela (livre) apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão apenas com base nos elementos colhidos durante a fase de investigação. Depreende-se daí a permissão que foi dada ao juiz de fundamentar sua decisão em elementos colhidos sem contraditório e sem defesa ampla e irrestrita. Isso sem falar do art. 156 que, absurdamente, atribuiu poderes instrutórios ao juiz, mesmo antes de haver processo.

O art. 157, na sequência, relativiza o que não deve ser relativizado: a regra constitucional de inadmissibilidade de provas ilícitas. Como bem advertiu o professor JACINTO COUTINHO (2015), “reformas parciais – com boas intenções ou não – tendem a destruir os sistemas (ou quase) se eles não são levados em consideração”.

Daí a necessidade de aprendermos a lição: um processo penal verdadeiramente democrático depende não só de uma reforma legislativa ampla e global (PL 156/2009), mas, principalmente, de uma reforma nas mentalidades, que caminhe evidentemente para um modelo acusatório, sem edições. É preciso coragem para mudar e enfrentar todo um sistema articulado com base no autoritarismo e no gozo pela punição.

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O exemplo chileno simboliza que é possível mudar e nos coloca um longo caminho a ser seguido. Quanto mais demorarmos a iniciar o trajeto, mais nos afastaremos de uma verdadeira democracia.

Entre 2000 e 2005, o Chile implementou sua mais significativa reforma processual penal, caminhando definitivamente para um modelo acusatório: viu a implementação da figura do juiz de garantias, de uma etapa intermediária em que se analisa se os elementos colhidos na fase preliminar obedecem à legalidade, cabendo apenas ao Ministério Público a decisão sobre se deve ou não denunciar, e caso o seja, a instrução será eminentemente oral,  com a figura de juízes absolutamente alheios aos elementos colhidos na fase anterior, que tomam conhecimento da acusação no momento da audiência, buscando garantir o máximo de imparcialidade possível.

Eduardo Gallardo, juiz de garantias chileno, em evento realizado em Canela/RS, em outubro deste ano, afirmou que a jurisdição criminal deve ser contramajotirária, no sentido de que não deve querer agradar à opinião pública. Ela não se presta a isso. É inconcebível que existam juízes e tribunais que desconheçam, ou ignorem, ou ambos, a teoria dos direitos fundamentais e os procedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mas isso é assunto para uma próxima coluna. Até lá!


REFERÊNCIAS 

BEGLEY, Louis. O caso Dreyfus: Ilha do Diabo, Guantánamo e o pesadelo da história. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2010.

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Reformas parciais do processo penal: breves apontamentos críticos. Disponível aqui.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

ORLANDI, Renzo. Direitos individuais e processo penal na Itália republicana. In: Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil: anais do Congresso Internacional “Diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália”. Organização de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Leonardo Costa de Pula e Marco Aurélio Nunes da Silveira. Vol. 1. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

PISAPIA, Giandomenico. Orientamenti per una riforma della custodia preventiva nel processo penale. In: Criteri direttivi per una riforma del processo penale. Convegni di Studio Enrico de Nicola . Problemi attuali di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffré Editore: 1965.

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