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STJ: afastamento da minorante do tráfico privilegiado exige a indicação de elementos concretos

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A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas, exige a indicação de elementos concretos.

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A decisão teve como relatora a ministra Laurita Vaz:

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RESOLUÇÃO N. 244 DO CNJ. NÃO APLICAÇÃO DOS ARTS. 219 E 220 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZO NATURAL. ANÁLISE. REQUISITOS RECURSAIS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. VINCULAÇÃO AO JUÍZO PRÉVIO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ÔNUS PROBATÓRIO. INVERSÃO INDEVIDA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. ACUSADO QUE POSSUÍA 18 (DEZOITO) ANOS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O entendimento desta Corte Superior está fixado no sentido de que “não se aplica o disposto no art. 220 do CPC, regulamentado pela Resolução CNJ n. 244, de 19/9/2016, nos feitos com tramitação perante a justiça criminal, ante a especialidade das disposições previstas no art. 798, caput, e § 3º, do CPP, motivo pelo qual não há falar em suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro.” (AgRg no AREsp 1.892.706/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021.). 2. O Superior Tribunal de Justiça é o juízo natural do recurso especial, a ele competindo a análise de todos os seus pressupostos recursais objetivos e subjetivos, dentre eles, a tempestividade, motivo pelo qual não está vinculado ao juízo de admissibilidade proferido pelo Tribunal de origem. 3.Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. 4. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos. Na situação dos autos, as instâncias ordinárias não aplicaram o redutor com fundamento na assertiva, genérica, de que não teria sido demonstrado que o Réu não se dedicaria às atividades criminosas, o que caracterizou, ainda, indevida inversão do ônus probatório em desfavor da Defesa. 5. A quantidade não expressiva de drogas autoriza a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Em razão do quantum final da reprimenda, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 7. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços) e aplicar a atenuante da menoridade relativa, redimensionando as penas nos termos do voto, bem assim para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. (AgRg no REsp 1953442/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

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