• 28 de setembro de 2020

A prisão sem pena e a pseudodemocracia brasileira

 A prisão sem pena e a pseudodemocracia brasileira

A prisão sem pena e a pseudodemocracia brasileira

Vivemos num estado pseudodemocrático de direitos. Após tantos anos “na sombra”, a exposição à luz parece torturante. A Constituição Federal de 1988 foi uma lâmpada na caverna, e trouxe luz às trevas, ou pelo menos é o que se espera. 

O fenômeno da constitucionalização das normas, como ficou conhecida a adequação das normas a constituinte de 1988, ainda é algo a muito se estudar, e aperfeiçoar, o tempo, tão somente o tempo é capaz de adequar o sistema ao cumprimento da lei. 

É o tempo e a evolução dos pensamentos como um todo quem será o responsável por adequar as “velhas” legislações sobre o tema – que mais parecem uma colcha de retalhos – a dinâmica constitucional. 

Na ciência criminal, custa-nos desarraigar do jargão de prender a todo custo, prender desenfreadamente. Dia a dia, atropela-se e são esquecidas as garantias. Destaque, minhas, suas, nossas garantias, do coletivo. 

O estado democrático de direito só alçará plenitude com esplendor, quando o judiciário parar de querer corrigir erros do estado com a supressão de direitos.    

Por exemplo, debruçando-se sobre a Constituição e da análise do princípio da presunção de inocência ou estado de inocência (art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal), a rigor somente a prisão pena deveria vigorar.

Questiona-se ao ler o parágrafo anterior… Ora, como pode a prisão sem pena então?

Eis, a exceção à regra, onde em determinadas situações, o Estado para autoproteção, pode restringir a liberdade do indivíduo mesmo sem a certeza de que foi o agente o autor do delito, ou que não estava legitimado a agir por alguma das excludentes, certeza que somente é obtida com a sentença transitada em julgado. 

O problema é que a chamada prisão sem pena cuja aplicação está prevista de forma excepcional, caiu nos gostos do julgador, que vinculado emocionalmente com uma sociedade doente e um estado falido, se vê na função de mudar a natureza das coisas, tornando regra aquilo que deveria ser exceção. 

Decisões genéricas pautadas na proteção da ordem pública, na gravidade do delito e baseadas em raciocínios morais e políticos, esse é o extrato atual das prisões cautelares no Brasil.

Seria cômico, se não fosse trágico o fato de só encontramos a palavra exceção e prisão preventiva na mesma frase no código e nos livros, e não nas sentenças, ora… não deveriam as sentenças seguir os códigos e os livros, questiona-se.

Na verdade, as decisões ignoram a existência de medidas cautelares com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo, o retrato óbvio é a execução antecipada da pena que sequer existe.

Por isso, aceitar esse cenário, é validar a parcialidade, a irrelevância da defesa e existência de uma pseudodemocracia nas sentenças, já que atualmente, todos são considerados culpados, até que se prove o contrário.

Não foi coincidência, no atual cenário, a modificação pelo legislador do artigo 282, do código de processo penal, quando editou a lei 13.964 de 2019. Da leitura do dispositivo, destaque aos termos “somente quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”, “que justifiquem” e “nos elementos presentes no caso concreto, de forma individualizada.”

O dispositivo reforça o mandamento constitucional, e o caráter residual da prisão preventiva, em um estágio intermediário, estabelece que devem ser adotadas medidas cautelares. O dispositivo rompe com o paradigma de que só era possível optar pela prisão ou liberdade provisória.

A necessidade de fundamentação, sem deixar interferir fatores abstratos, é a mensagem que se passou na Lei 13.964/19. Consignou o legislador

o não cabimento da substituição por outra cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes no caso concreto de forma individualizada.

Quem sabe com o tempo a democracia substitua nosso estado pseudodemocrático, o respeito às garantias e o verdadeira justiça nos julgamentos, é o que se espera do operado do direito após as modificações, que ressaltaram ainda mais o caráter excepciona da prisão sem uma condenação.


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Thiago Maluf

Advogado criminalista. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal.