Delegado de Polícia: o juiz da fase pré-processual

Por Francisco Sannini Neto

É cada vez mais frequente a ocorrência de crimes bárbaros e que causam grande repulsa dentro da sociedade, sendo que a sensação de insegurança vem tomando conta de todos nós. Nesse contexto, ganha destaque o Direito Penal, que não constitui uma disciplina meramente acadêmica, funcionando, sobretudo, como um instrumento de controle social, fundamental para regular o convívio em sociedade.

Ao estudarmos a Teoria Geral da Pena, percebemos que a sanção penal se caracteriza como uma resposta do Estado aos responsáveis pela prática de infrações penais. Trata-se, no caso, do exercício do direito de punir que, por sua vez, está diretamente ligado à noção de soberania. A pretensão punitiva, portanto, é inerente ao Estado soberano, que afastou a vingança privada e chamou para si a responsabilidade de punir eventuais infratores.

Por meio do Poder Legislativo são selecionadas aquelas condutas mais ofensivas à sociedade e ao próprio Estado, para que sejam coibidas através da criação de tipos penais incriminadores. Nesse primeiro momento, fala-se em um direito de punir abstrato, que paira sobre a cabeça de todos os indivíduos de maneira genérica, mas que se torna concreto sempre que constatada a ocorrência de um crime.

Contudo, esse direito de punir pertencente ao Estado não pode ser exercido de maneira aleatória e ilimitada. Primeiramente, é imprescindível que se reúnam os elementos suficientes sobre a autoria e materialidade delituosa para que, em um segundo momento, possa ser proposta uma acusação, constituindo, assim, o legítimo exercício de uma pretensão punitiva. Percebe-se, pois, que é longo o caminho a ser percorrido pelo Estado para exercer o seu direito de punir.

É sob esse enfoque que se desenvolve a persecução penal em nosso ordenamento jurídico, dividida em duas fases distintas, porém, complementares. Na etapa inicial nós temos uma fase de investigação preliminar, que, em regra, é de atribuição da Polícia Judiciária, comandada por Delegado de Polícia de carreira, sendo indispensável na grande maioria dos casos, funcionando como um verdadeiro filtro processual, impedindo, assim, que acusações infundadas desemboquem em um processo. Contudo, superada essa fase inicial com a reunião de elementos suficientes de autoria e materialidade criminosa, passamos à fase processual, que constitui o caminho necessário para se chegar legitimamente à aplicação de uma pena.

Nesse ponto, é mister destacar as semelhanças existentes entre as fases que compõem a persecução penal, senão vejamos: a-) o processo é instruído pelo Juiz e a investigação é instruída pelo Delegado de Polícia; b-) o Juiz deve ser imparcial, sem interesse na causa discutida, assim como o Delegado de Polícia; c-) em observância ao sistema acusatório, o Juiz deve se manter equidistante das partes, assim como o Delegado de Polícia no inquérito policial, que não será parte em eventual processo posterior, tendo o dever de promover a investigação com a observância das regras legais e proporcionando a “paridade de armas” entre os envolvidos, tal qual o Juiz durante o processo; d-) o Juiz deve conduzir a instrução processual de modo a chegar o mais próximo possível da verdade real dos fatos, sendo que o Delegado de Polícia deve agir da mesma forma, buscando a produção de provas e informações que esclareçam os fatos e promovam a justiça, sem se preocupar se os elementos coligidos irão prejudicar o investigado ou beneficiá-lo.

De modo ilustrativo, se uma pirâmide é utilizada comumente para exemplificar a fase processual, com a figura do Juiz no seu topo, uma outra pirâmide, de cabeça para baixo, serviria para representar a fase de investigação. Teríamos, portanto, um verdadeiro losango traduzindo a persecução penal em nosso ordenamento jurídico, sendo uma das extremidades composta pelo Juiz e a outra pelo Delegado de Polícia.

Destarte, não estamos exagerando ao colocar no título desse estudo a figura do Delegado de Polícia como uma espécie de juiz da fase pré-processual. Aliás, o ideal seria que nós tivéssemos Promotores de Justiça e Defensores Públicos de plantão nas Delegacias de Polícia, acompanhando a instrução da investigação, dando mais legitimidade ao conjunto probatório colhido e proporcionando uma maior agilidade à persecução penal, uma vez que diversas diligências, como as oitivas, por exemplo, não precisariam ser repetidas na fase processual.

Sem embargo do exposto, podemos encontrar em nosso ordenamento jurídico outros fundamentos que dão sustentabilidade ao título do presente estudo, isto, pois, a única autoridade com atribuição para exercer, ainda que excepcionalmente, funções protegidas pela cláusula de reserva de jurisdição, é o Delegado de Polícia. Consigne-se, todavia, que não estamos afirmando que a Autoridade de Polícia Judiciária exerce jurisdição, longe disso. Entretanto, não podemos olvidar que o próprio Código de Processo Penal, em hipóteses específicas, confere a esta autoridade atribuições que, em regra, são de exclusividade do Poder Judiciário.

Como exemplo, podemos citar a segregação provisória da liberdade de locomoção de um suspeito de envolvimento em crime, o que pode ocorrer por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo Delegado de Polícia. De acordo com o artigo 5°, inciso LXI, da Constituição da República, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Isso significa que, em regra, a liberdade de locomoção de um indivíduo só pode ser suprimida por determinação judicial, desde que essa decisão seja fundamentada e proferida pelo juiz competente. Nada mais justo dentro de um Estado Democrático de Direito, afinal, a liberdade de locomoção é um dos direitos fundamentais mais importantes, sendo essencial, inclusive, para garantir a dignidade da pessoa humana.

Entretanto, o próprio legislador constituinte estabeleceu uma exceção nos casos de prisão em flagrante, sendo que isso não ocorreu por acaso. Primeiramente, devemos salientar que uma das funções dessa modalidade prisional é evitar a consumação do crime, assegurando, outrossim, uma pronta resposta à sociedade, trazendo as consequências da infração do distante momento da sentença final, para o momento imediato a prática do crime. Agora, justamente por se tratar de uma prisão excepcional, sem haja a participação do Juiz, que só terá contato com os autos vinte e quatro horas depois, sua decretação é cercada de formalidades, que devem ser rigorosamente observadas pelo Delegado de Polícia sob pena de relaxamento.

Outro fundamento para a existência dessa exceção reside no fato de que o Poder Judiciário não se faz presente em todas as cidades do país, ao menos não em período integral. Por outro lado, existe um Delegado de Polícia à disposição da sociedade vinte e quatro horas por dia, durante os sete dias da semana. É justamente por este motivo que o legislador conferiu à Autoridade de Polícia Judiciária prerrogativas que, em regra, são exclusiva dos Magistrados, pois a sociedade e a própria Justiça demandam que algumas providências legais sejam tomadas de maneira imediata.

Assim, quando decreta a prisão em flagrante de um suspeito, o Delegado de Polícia exerce uma função judicial, fazendo às vezes do Magistrado, por expressa previsão legal, o que é absolutamente possível e constitucional, especialmente se considerarmos que o auto de prisão em flagrante será analisado posteriormente pelo Juiz competente, nos termos do artigo 310, do CPP. Ressalvamos, todavia, que, nos termos do artigo 5°, inciso LXI, da Constituição da República, é imprescindível que a decretação dessa modalidade prisional seja escrita (ou, como preferimos, formalizada) e fundamentada.

Como se nota, a prisão em flagrante efetuada por qualquer um do povo (flagrante facultativo) e até por policiais (flagrante obrigatório) não tem força para restringir a liberdade do suspeito. Nesses casos nós temos apenas a detenção de um possível criminoso, que deverá ser conduzido imediatamente à Delegacia de Polícia, para que a Autoridade Policial analise a legalidade da detenção e decida se é o caso de ser decretada a sua prisão em flagrante ou não.

Isto posto, lembramos que a prisão em flagrante não constitui a única espécie de ato jurisdicional praticado de maneira atípica e excepcional pelo Delegado de Polícia. De acordo com o artigo 322, do Código de Processo Penal, a Autoridade de Polícia Judiciária também poderá conceder liberdade provisória mediante fiança àqueles que forem presos em flagrantes por crimes cujas penas máximas cominadas não ultrapassem quatro anos.

Destaque-se, todavia, que a concessão dessa medida cautelar liberatória pelo Delegado de Polícia está vinculada à prisão em flagrante. Isso significa que, uma vez encerrado o auto de prisão em flagrante e sendo este encaminhado ao Poder Judiciário, esgota-se o poder cautelar da Autoridade Policial. A partir desse momento apenas o Juiz poderá conceder a fiança, ainda que ela tenha sido fixada anteriormente na fase policial.

Percebe-se, uma vez mais, a importância do Delegado de Polícia para a promoção da justiça e para a garantia de direitos fundamentais. Com relação à liberdade provisória mediante fiança, a sua atuação ganha força muito maior porque objetiva assegurar o direito de liberdade de pessoas envolvidas em crimes de média gravidade, evitando-se, assim, o seu recolhimento ao cárcere, promovendo-se, consequentemente, a sua imediata liberação.