O perigo da criminalização por jurisprudência: o caso da homofobia
O perigo da criminalização por jurisprudência: o caso da homofobia
O Brasil, atualmente, é um dos países que mais têm vítimas de crimes movidos pela homofobia. Há registro de uma morte a cada dezesseis horas. Conforme relatório apresentado pela Diretoria de Promoção de Direitos LGBT do Ministério dos Direitos Humanos, um total de 8.027 pessoas foram assassinadas no Brasil, de 1963 a 2018, em virtude de sua orientação sexual ou identidade de gênero (o Brasil registra uma morte por homofobia a cada 16 horas, aponta relatório). São dados alarmantes e que, com toda certeza, não podem ser ignorados enquanto demonstrativos do estado de coisas em que se encontra a questão LGBT por aqui.
Apesar dos dados – que, repita-se, são alarmantes e absurdos, para dizer o mínimo –, não se pode concordar com a atuação legiferante do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26 (ou ADO 26), quando, então, entendeu por elastecer o tipo penal de racismo – tipificado por meio da Lei n. 7.716/89 – e abarcar, entre as hipóteses, a denominada homofobia.
A decisão do Pretório Excelso, ao menos a partir do que se infere dos votos já conhecidos – o julgamento está suspenso –, indicou a omissão do legislador ao tipificar o tipo penal de racismo ao não abarcar, entre as hipóteses legais, a discriminação em razão de orientação sexual ou identidade de gênero, valores também considerados protegidos pela Constituição, em especial quando proíbe discriminações de todo o tipo e que atentem aos direitos fundamentais. E mais. Reconheceu, até a manifestação definitiva do Congresso Nacional sobre o tema, a possibilidade de extensão da interpretação do tipo penal de racismo para abarcar os casos de homofobia e transfobia, utilizando-se da analogia para suprir a lacuna normativa.
A decisão merece todo o tipo de desconfiança.
Os problemas aqui, convém pontuar, não decorrem da finalidade buscada com a decisão – a mais nobre possível diante dos dados expostos no início do texto – mas, sim, pelo mecanismo adotado, pondo em risco não só a estabilidade do sistema jurídico, como também, e principalmente, afastando a primazia do princípio da legalidade em direito penal, um ataque certeiro no coração de todo o núcleo fundante da teoria do delito.
O direito penal – e não é caso exclusivo do direito brasileiro – somente tem possibilidade de incriminar determinados comportamentos se houver lei prévia que assim o permita, possibilitando ao cidadão que não se veja atacado pelo Estado em suas liberdades sem que haja previsão legal para tanto. O primado da legalidade, visa, pois, conferir segurança, delinear os limites da ingerência estatal e possibilitar ao indivíduo que conheça previamente seus limites, podendo a partir de então pautar suas ações conforme as proibições, sabendo de antemão as consequências por violá-las.
Como expõe a clássica lição de Heleno FRAGOSO (1994, p. 93): “Não se pode obedecer ou violar senão ao que é previamente imposto”. Ora, o direito de punir, embora conferido ao Estado, não se perfaz em máxima absoluta, até pelo seu caráter violento (o direito penal é, acima de tudo, violência). O exercício da soberania, ressalte-se, sempre estará limitado ao direito, sobretudo quando entender pela necessidade de incriminar e proibir comportamentos.
Inegável, assim, a função de garantia desempenhada pelo princípio da legalidade (ASSIS TOLEDO, 1994, p. 22-23).
O princípio da legalidade também tem a pretensão de manter clara as definições prescritas na lei penal. Ou seja, não basta a um comportamento, para que seja proibido, que sua previsão decorra de lei prévia, posto que essa mesma lei também deve ser clara. Noutros termos, os conceitos expostos na lei ou devem ser descritos pelo legislador ou, se muito, devem permitir a interpretação conforme os preceitos hermenêuticos basilares, mas, em hipótese alguma, podem ser criados pelo intérprete numa analogia em prejuízo da parte.
Se a lei exclui determinada hipótese da incriminação, não cabe inclusão dessa circunstância por outro meio senão pela própria lei, ainda que haja, efetivamente, um bem jurídico digno de tutela.
Na hipótese concreta, ao ampliar o tipo penal incluindo condutas não previstas expressamente em seu núcleo – e que, a nosso ver, sequer possibilitava a interpretação extensiva –, o STF abriu precedente perigoso em matéria penal, atingindo a segurança jurídica e, no mais, possibilitando uma abertura interpretativa que, num primeiro plano, até se mostra louvável mas que, na mudança de contexto, poderá ser perniciosa ao extremo, inclusive em prejuízo daqueles que defenderam tal virada hermenêutica.
Basta lembrar que, noutros tempos, crimes contra a segurança nacional ou outros mecanismos de violência e pressão do Estado por meio do direito penal surgiram e nasceram em desrespeito aos princípios fundantes do direito – em especial a legalidade –, sempre sob o argumento de inclusão e proteção de grupos, majoritários ou minoritários.
Mas não só a legalidade se mostra como óbice à criminalização de uma conduta por equiparação, como ocorreu na hipótese em estudo. Para se pensar os perigos da decisão, não precisamos sequer ir tão longe.
E se o STF, em vez de criminalizar a homofobia, criminalizasse, por exemplo, atos de protestos pelas ruas ou greves consideradas ilegais pela Justiça do Trabalho como delitos de terrorismo? Veja-se que a lei que pune o terrorismo no Brasil, assim com a lei de racismo, não indica tal possibilidade expressamente, mas a partir dos mesmos critérios adotados na ADO 26 nada impediria a extensão do tipo penal. Partindo da ideia de que o Supremo Tribunal Federal, visando atender interesses de setores sociais afetados por determinadas condutas, está autorizado a estender a proteção penal ante a inércia do Congresso, tudo está permitido no que toca à criminalização de comportamentos. Até mesmo os defensores da absurda e ilógica heterofobia poderiam se escudar nestes mesmos argumentos.
Perceba-se, pois, o quão complicado e perigoso podem ser os efeitos de uma decisão, nos termos postos na ADO 26, se pensadas as diversas hipóteses de criminalização por analogia.
Como nos explica SILVA SÁNCHEZ (2013, p. 86-87), há até uma certa esquizofrenia de tais movimentos sociais, historicamente marginalizados, quando rogam pela expansão do direito penal como forma de intervenção contra aqueles que se apresentam como obstáculos ao progresso e de formas de convivência democrática igualitária. Grupos até então atingidos pela seletividade do sistema penal, pautado pela ampla desigualdade – em favor dos poderosos –, que, num determinado momento, nos mesmos moldes então rechaçados, passaram a ver no direito penal como agenda de autodeterminação do grupo.
Tais propostas além de oblíquas, por não questionarem a incapacidade do direito penal enquanto panaceia de todos os males, difundem o mesmo discurso até então questionados por parte desses movimentos, a inflação do direito penal como mecanismo de segregação e marginalização social. E nesse discurso cego e maniqueísta, as mazelas penais tão discutidas, continuam intactas e as “fogueiras” seguem acessas – o que muda, talvez, seja só o carrasco.
Mas não só. O conteúdo da decisão também cumina em problemas institucionais e políticos.
No caso da ADO 26, sem dúvida, tem-se uma franca violação das esferas de poderes da República em que o Poder Judiciário – que não é eleito e tampouco deve ter a pretensão de atendimento aos clamores sociais, mas apenas ao direito – simplesmente edita uma nova legislação penal – atribuição exclusiva do Congresso Nacional – por meio de uma “canetada” impassível de veto pelos demais atores democráticos. Ou seja, um órgão que não tem atribuição de representatividade simplesmente se arvora em condutor de uma pauta social que não lhe cabe promover. E tudo isso escudado em garantias que lhe afasta do controle revisional de outro poder instituído.
Recorde-se que quando o judiciário buscou interferir em campos exclusivos do legislativo, verdadeiras aberrações jurídicas surgiram como consequência. A execução provisória da pena de prisão, após o julgamento em segundo grau, é, sem dúvida, um grande exemplo disso.
A despeito de todos os defeitos que compõe o Congresso Nacional, é preciso ter maturidade suficiente para entender que política somente se resolve com política. O parlamento, com seus compromissos políticos, partidários e ideológicos, goste ou não, é o único ambiente adequado à discussão da criminalização ou não de condutas. Os parlamentares são mandatários (procuradores) do povo que os elegeu e, por isso mesmo, são eles os legitimados a discutir as matérias mais sensíveis aos mais diversos setores sociais, principalmente no âmbito penal.
O judiciário não pode legislar, até porque não é eleito para tanto e tampouco a Constituição abre espaço para isso – salvo hipóteses bem restritas que, seguramente, não se amoldam ao caso da ADO 26.
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Por fim, a título de reflexão, é preciso mencionar, com os intensos movimentos de criminalização e o clamor por tipo penais “sectários”, a grave crise da fragmentariedade do direito penal que se vive. Não se busca mais reduzir o âmbito da criminalização àqueles comportamentos mais graves e lesivos, mas se quer, isso sim, estender a punição a quase todos os setores da vida, como representação de uma bandeira social que se pretende defender.
Atualmente é comum ouvir vozes em defesa de tipos penais para cada grupo social que o clama, criando uma inflação desmedida do direito penal, quando, em verdade, o movimento deveria ser inverso. Com isso, obviamente, não se está defendendo o fim do direito penal, mas, por outro lado, é inegável que o inchaço das legislações penais com tipos penais já abrangidos por outras normas proibitivas é ilógico e irracional.
A criação de tipos penais específicos, como é o caso do feminicídio – que já estava previsto na figura genérica do homicídio –, na realidade mais dificultam do que auxiliam na punição. Quanto mais elementares típicas um delito geral se desdobra, mais complexo torna-se a punição, pois o âmbito da prova é maior.
Em nosso sentir, por exemplo, as condutas de homofobia nunca deixaram de ser previstas no ordenamento. Matar alguém, por qualquer motivo (em razão da orientação sexual ou não), sempre foi crime; ofender a honra alheia, por qualquer razão, sempre foi crime; lesionar alguém, por qualquer razão, sempre foi crime. A discussão, se muito, incidiria sobre penas aplicadas ou causas de aumento e diminuição, não na criação de tipos penais para cada grupo social, como dito, a questão apenas torna complexa a persecução penal dessas condutas. E mais. Parece-nos muito mais efetivo a implementação de mecanismos procedimentais de proteção e amparo do que, efetivamente, a criminalização. Um bom exemplo disso reside na Lei Maria da Penha.
Diante disso, portanto, vemos que os caminhos que serão adotados por meio da ADO 26 – considerando que a maioria já está formada no julgamento –, sem retirar o mérito de expor e reconhecer na mais alta Corte do país os severos problemas enfrentados pela comunidade LGBT, tendem muito mais a traçar caminhos perigosos na órbita jurisprudencial do que, efetivamente, servir como uma virada progressista.
Sempre cabe recordar que o ativismo judicial tem duas efígies. Hoje, em razão de suas posições sociais e políticas, ele pode parecer bom, o que tende a fomentar a desconsideração dos eventuais efeitos deletérios da decisão. O problema está quando ele simplesmente quiser se voltar para o outro lado da causa. Aí já será tarde demais para se arrepender.
REFERÊNCIAS
ASSIS TOLEDO, Fransciso de. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
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