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Da releitura do art. 322 do CPP e o controle de convencionalidade

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Da releitura do art. 322 do CPP  e o controle de convencionalidade

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O que se propõe com o presente texto é uma leitura mais aprofundada, ou menos superficial do art. 322 do Código de Processo Penal, e suas implicações ao direito fundamental da liberdade.

Referido dispositivo legal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.403/11, estabelece que a Autoridade Policial, somente poderá conceder fiança nos casos de infração penal cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos.

Caso a pena seja superior ao estabelecido, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas, conforme preceitua o parágrafo único do art. 322.

A indagação que se faz é: por qual motivo a possibilidade da concessão da fiança, por parte do Delegado de Polícia, deve limitar-se a pena máxima de quatro anos em abstrato?

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Imaginemos, a título de exemplo, uma autuação em flagrante delito em que, após encerrados as atividades de policia judiciária, o Delegado de Polícia não vislumbre quaisquer dos pressupostos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP ( garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Além disso, o indiciado não está sendo preso por crime doloso punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; não é condenado por outro crime doloso com sentença transitada em julgado e o crime praticado não envolveu violência doméstica ou familiar bem como não resta qualquer dúvida quanto a sua identidade civil, conforme dispõe os incisos I, II e III do artigo 313 do CPP, e seu parágrafo único.

Embora possa parecer difícil tal conjuntura, na prática a mesma é de fácil visualização, e o concurso de alguns crimes culposos, apenados com detenção, já seria o suficiente para o montante da pena ultrapassar quatro anos.

Poderíamos ainda nos deparar com situação em que o delito é doloso e apenado com pena superior a quatro anos, como um furto qualificado, por exemplo.

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Sendo um furto simples passível de fiança por parte da autoridade policial, porque essa mesma autoridade não poderia arbitrar fiança em um flagrante de furto mediante destreza, por exemplo?

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Afinal, a presença apenas do inciso I do art. 313 do CP, de per si, não é suficiente para a decretação da prisão preventiva pelo magistrado, impondo-se, assim,  a decretação da liberdade provisória do indiciado.

Nota-se nos casos expostos, a ausência dos requisitos da prisão preventiva, e o próprio CPP, no art. 321, é taxativo ao afirmar que deverá ser concedida a liberdade provisória pelo juiz em tal situação.

Entendemos, contudo,  que em se tratando do bem jurídico liberdade, que é inseparável da dignidade da pessoa humana, tal análise não pode esperar, sendo imperioso que a mesma se estabeleça de imediato.

A CF, em seu art. 5º, inciso LXVI dispõe que “ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Portanto, vislumbrada de pronto a ausência de requisitos mínimos para a decretação de prisão preventiva, arbitrária seria a manutenção do indiciado por 48 horas preso, aguardando a análise do juiz, sendo então cabível o arbitramento da fiança, pelo próprio Delegado de Polícia, independentemente do montante da pena cominada, como primeira autoridade a elaborar a análise jurídica dos fatos, nos moldes da Lei n. 12830/13 (dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia).

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Dentro deste quadro, vale ainda observar o problema sob o prisma do chamado controle de convencionalidade.

Tal instituto, bastante mencionado quando da análise do crime de desacato pelo STJ, torna-se bastante importante quanto ao tema ora discutido, vez que  o art. 322 do CPP ao limitar a atuação da autoridade policial na concessão da fiança, apresenta-se em total dissonância com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos.

Em tal sentido, merece referência a colação de Ruchester:

"Assim, o Delegado de Polícia deve no exercício de sua função garantidora dos tratados e convenções sobre direitos humanos realizar o controle de convencionalidade e efetivar concretamente tais garantias, em especial aqui mencionada, da liberdade, sendo forçoso concluir, que neste diapasão, considerar o artigo 322 do CPP vigente é limitar a expansão do direito à liberdade, é manter uma arbitrariedade (...)."

Em conclusão, porque prolongar uma prisão que, por força de lei, não irá prosperar e a liberdade será concedida? Não visualizamos motivo mas sim ilegalidade, ainda mais sob a égide de uma carta magna garantista.

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