Da releitura do art. 322 do CPP e o controle de convencionalidade

Da releitura do art. 322 do CPP  e o controle de convencionalidade

O que se propõe com o presente texto é uma leitura mais aprofundada, ou menos superficial do art. 322 do Código de Processo Penal, e suas implicações ao direito fundamental da liberdade.

Referido dispositivo legal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.403/11, estabelece que a Autoridade Policial, somente poderá conceder fiança nos casos de infração penal cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos.

Caso a pena seja superior ao estabelecido, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas, conforme preceitua o parágrafo único do art. 322.

A indagação que se faz é: por qual motivo a possibilidade da concessão da fiança, por parte do Delegado de Polícia, deve limitar-se a pena máxima de quatro anos em abstrato?

Imaginemos, a título de exemplo, uma autuação em flagrante delito em que, após encerrados as atividades de policia judiciária, o Delegado de Polícia não vislumbre quaisquer dos pressupostos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP ( garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Além disso, o indiciado não está sendo preso por crime doloso punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; não é condenado por outro crime doloso com sentença transitada em julgado e o crime praticado não envolveu violência doméstica ou familiar bem como não resta qualquer dúvida quanto a sua identidade civil, conforme dispõe os incisos I, II e III do artigo 313 do CPP, e seu parágrafo único.

Embora possa parecer difícil tal conjuntura, na prática a mesma é de fácil visualização, e o concurso de alguns crimes culposos, apenados com detenção, já seria o suficiente para o montante da pena ultrapassar quatro anos.

Poderíamos ainda nos deparar com situação em que o delito é doloso e apenado com pena superior a quatro anos, como um furto qualificado, por exemplo.

Sendo um furto simples passível de fiança por parte da autoridade policial, porque essa mesma autoridade não poderia arbitrar fiança em um flagrante de furto mediante destreza, por exemplo?

Afinal, a presença apenas do inciso I do art. 313 do CP, de per si, não é suficiente para a decretação da prisão preventiva pelo magistrado, impondo-se, assim,  a decretação da liberdade provisória do indiciado.

Nota-se nos casos expostos, a ausência dos requisitos da prisão preventiva, e o próprio CPP, no art. 321, é taxativo ao afirmar que deverá ser concedida a liberdade provisória pelo juiz em tal situação.

Entendemos, contudo,  que em se tratando do bem jurídico liberdade, que é inseparável da dignidade da pessoa humana, tal análise não pode esperar, sendo imperioso que a mesma se estabeleça de imediato.

A CF, em seu art. 5º, inciso LXVI dispõe que “ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Portanto, vislumbrada de pronto a ausência de requisitos mínimos para a decretação de prisão preventiva, arbitrária seria a manutenção do indiciado por 48 horas preso, aguardando a análise do juiz, sendo então cabível o arbitramento da fiança, pelo próprio Delegado de Polícia, independentemente do montante da pena cominada, como primeira autoridade a elaborar a análise jurídica dos fatos, nos moldes da Lei n. 12830/13 (dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia).

Dentro deste quadro, vale ainda observar o problema sob o prisma do chamado controle de convencionalidade.

Tal instituto, bastante mencionado quando da análise do crime de desacato pelo STJ, torna-se bastante importante quanto ao tema ora discutido, vez que  o art. 322 do CPP ao limitar a atuação da autoridade policial na concessão da fiança, apresenta-se em total dissonância com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos.

Em tal sentido, merece referência a colação de Ruchester:

"Assim, o Delegado de Polícia deve no exercício de sua função garantidora dos tratados e convenções sobre direitos humanos realizar o controle de convencionalidade e efetivar concretamente tais garantias, em especial aqui mencionada, da liberdade, sendo forçoso concluir, que neste diapasão, considerar o artigo 322 do CPP vigente é limitar a expansão do direito à liberdade, é manter uma arbitrariedade (...)."

Em conclusão, porque prolongar uma prisão que, por força de lei, não irá prosperar e a liberdade será concedida? Não visualizamos motivo mas sim ilegalidade, ainda mais sob a égide de uma carta magna garantista.