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A agregação de fundamento inédito para improver apelo defensivo

A agregação de fundamento inédito para improver apelo defensivo

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Inicio estas linhas pedindo escusas aos leitores por trazer ao debate, com alguma frequência, assunto surgido no desempenho diário da Advocacia Criminal, no que vou aqui reiterar. É o sentimento de quem sofre na carne as agruras de defender em uma época de furor punitivista e, especialmente, de total desapreço pelas garantias e regras que emanam da Constituição Federal e da legislação ordinária.

Ao assunto: uma cidadã, após denunciada e o transcurso do processo criminal, restou condenada, como incursa no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, a uma pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, fato cometido em junho de 2009.

Ocorre que, para a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em sentença proferida em 2013, o magistrado a quo utilizou um único fundamento: o tráfico ilícito de drogas é crime equiparado a hediondo. E nada mais disse o Juízo sobre a imposição do regime fechado. Só isso.

O Ministério Público apelou da sentença, tendo por objeto a absolvição da acusação de associação para o tráfico de drogas. Já a defesa da cidadã, por igual, também manejou recurso de apelação, sendo que um dos objetos do apelo era a fixação do regime fechado para a execução penal.

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Apreciando os recursos de apelação, o Tribunal de Justiça os improveu. No entanto, no que diz com o apelo defensivo, no ponto em que discutia a estipulação do regime fechado, a Superior Instância fez o que não poderia, ou seja, agravou a situação jurídica da cidadã, agregando fundamentação inédita, com isso, incorrendo em indevida supressão de instância.

O Tribunal desacolheu o pleito defensivo (repita-se: apenas a apelação da defesa tinha por objeto o regime de cumprimento da pena), dizendo que o regime fechado era o cabível por conta de a condenada possuir anteriores condenações criminais, ainda pendentes de cumprimento, e dado o volume de entorpecente de alto poder viciante.

Em outras palavras, a Instância Superior buscou, por assim dizer, “salvar” a imposição de regime fechado determinada na sentença de primeiro grau.

É que, como já visto, o julgador monocrático fundamentou a fixação do regime fechado exclusivamente com base na equiparação do tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos, buscando, com isso, atrair a incidência do disposto no art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação determinada pela Lei n.º 11.464/07 (A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado).

Ocorre que, em julgamento realizado em 27.06.2012, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe deu a Lei n.º 11.464/07 (STF, Tribunal Pleno, HC n.º 11.340/ES, Rel. Min. Dias Toffoli).

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O Pretório Excelso considerou, para declarar a incompatibilidade desse dispositivo com a Carta Magna, que ele afrontaria o princípio constitucional da individualização da pena, ressalvando a possibilidade, mesmo que em condenações por tráfico ilícito de drogas, de imposição de regime outro que não o fechado.

Em resumo, condenado o réu, a fixação do quantum de pena e a imposição do regime de cumprimento devem ser individualizados, com observância dos preceitos dos arts. 33, § 3.º, e 59 do Código Penal.


Leia também sobre apelo defensivo:

  • Os antecedentes do réu em Plenário do Júri (aqui)

Observe-se que a sentença monocrática foi prolatada em 04.07.2013, já após o julgamento do HC n.º 111.840/ES, pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 27.06.2012, e o delito cometido durante a vigência da Lei n.º 11.464/07, sendo que cumpria ao Julgador de piso ter observado a decisão do Pretório Excelso quanto à inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação determinada pela Lei n.º 11.464/07.

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Se desejasse, Sua Excelência, impor o regime fechado, deveria ter lançado mão de fundamentação idônea e, principalmente, constitucionalmente válida, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. (…) II – No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. III – No presente julgado, constata-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais e além disso, os pacientes são primários, bem como a pena não excede o patamar de oito anos. Destarte, o acórdão impugnado não apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a hediondez e a gravidade abstrata do delito, razão pela qual, conclui-se que os pacientes fazem jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do CP. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 459051/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18.09.2018 (grifou-se)

Outrossim, inclusive, o próprio entendimento consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a imposição de regime mais severo do que aquele que seria compatível com a quantidade de pena, exige fundamentação idônea (Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea).

Portanto, tendo em vista a insubsistência jurídica da imposição de regime fechado pela sentença, à conta da única fundamentação por ela utilizada, o Tribunal de Justiça realizou verdadeira e indevida manobra de “salvamento”, trazendo à baila argumentos inéditos para justificar a fixação do regime fechado.

Ora, ao fundamentar a imposição do regime fechado por conta de a cidadã ter sofrido anteriores condenações penais e em razão do suposto alto volume de entorpecente, a Superior Instância incorreu, pela via reflexa, na vedação exposta no brocardo non reformatio in pejus. Ainda que a decisão não tenha sido propriamente reformada, foi ela encorpada com fundamentação até então inédita, para fins de sustentar a fixação do regime inicial fechado.

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É que, não tendo esses argumentos sido utilizados na sentença monocrática, o Tribunal de Justiça acabou por suprimir uma instância, subtraindo à condenada a possibilidade dela debater e refutar tal argumentação. Sabido que os recursos especial e extraordinário não se prestam para a discussão de matéria fática.

Mas o que é pior, é que a situação jurídica da cidadã foi agravada no âmbito do julgamento de um recurso de apelação manejado pela sua defesa. Com efeito, a defesa batia-se contra o regime fechado imposto exclusivamente com base na equiparação do tráfico de drogas aos delitos hediondos (o que, por consequência, atrairia o disposto no art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação pela Lei n.º 11.46/07), e a Superior Instância, reconhecendo, implicitamente, a injuridicidade do único argumento da sentença de primeiro grau para esse ponto, agregou fundamentação inédita.

Quer dizer, julgamento do apelo defensivo acabou por agravar o status jurídico da cidadã, a qual, agora, tem contra si imposto o regime fechado, com base em fundamentação contra a qual não teve oportunidade de debater e controverter.


Leia também sobre apelo defensivo:

  • A prisão preventiva e o entendimento dos tribunais nos crimes licitatórios (aqui)

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A rigor, diante da situação exposta, cumpria à Superior Instância, reconhecendo não subsistir a fixação do regime fechado unicamente com apoio em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, decidir que a estipulação do regime para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta à cidadã deveria observar a regra geral constante do Código Penal, art. 33, § 2.º, alínea c, isto é, o regime semiaberto.

Em verdade, para evitar-se essa situação, cumpria, primeiramente, ao julgador monocrático utilizar-se de fundamentação juridicamente válida à luz da Constituição Federal, e, ao Tribunal de Justiça, ter observado o princípio non reformatio in pejus.

Como sempre, é apenas e tão-somente o bom e velho cumprimento das regras. Como dizia o lendário General Honório Lemes:

Quero leis que governem homens, e não homens que governem leis.


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