Entenda o que é o tráfico privilegiado

Entenda o que é o tráfico privilegiado

Além do tráfico de drogas, existe o instituto do tráfico privilegiado, estabelecido no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e nesse texto buscarei responder o que ele é, sem, contudo, exaurir o tema.

Desse modo, importante mencionar que essa modalidade de tráfico de drogas é, na realidade, uma causa de diminuição de pena (natureza jurídica) e o referido texto legal determina que:

§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Percebe-se que para aplicação da referida causa de diminuição de pena é necessário que o acusado:

• seja primário: isto é, não seja reincidente, lembrando que para ser reincidente é necessário que tenha sido condenado definitivamente (com trânsito em julgado) antes da data do fato apurado;
• de bons antecedentes: ou seja, não responda a outra ação penal;
• não se dedique às atividades criminosas em integre organização criminosa: não esteja envolvido na “criminalidade”, mesmo nunca tendo respondido a um processo criminal.

Devo mencionar que, segundo alguns precedentes do STF, os requisitos mencionados anteriormente (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar ao crime e não integrar organização criminosa) são cumulativos, sendo necessário o preenchimento de todos eles.

Todavia, apesar desse entendimento, percebo que muitos magistrados de primeiro grau tem utilizado o não preenchimento de todos os requisitos como critério para diminuição da pena (tráfico privilegiado), isto é, como meio para decidir qual fração usar entre 1/6 a 2/3, conforme será melhor analisado posteriormente.

O que importa é ter em mente que esse instituto do tráfico privilegiado é um privilégio voltado para o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa.

NUCCI, em seu livro Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume 1, afirma que

cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem.

Para RANGEL e BACILA, no livro Lei de Drogas: comentários penais e processuais, é um

tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais.

Com relação às consequências de se aplicar essa causa de diminuição, reconhecendo, portanto, o tráfico privilegiado, podemos dizer que são muitas.

A primeira delas é a possibilidade da pena, ao final da dosimetria, ser estabelecida abaixo do mínimo estipulado para o tráfico de drogas, que é de 05 (cinco) anos, podendo ser reduzida numa fração que varia de 1/6 a 2/3.

Portanto, em uma pena mínima (5 anos), caso seja aplicada a fração máxima redutora (2/3), pode-se fixar a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses.

Ademais, com a redução da pena, possibilita-se a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, como o regime aberto, por exemplo, e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Imperioso ressaltar que o texto antigo da lei não permitia a conversão em penas restritivas de direitos, o que foi modificado com a Resolução do Senado n.º 05/2012.

Destaca-se, ainda, o novo entendimento do STF, no HC 118533, segundo o qual o tráfico privilegiado, diferentemente do tráfico estabelecido no artigo 33, caput e § 1º, não tem natureza hedionda.

Assim, reconhecido o tráfico privilegiado, a progressão do regime (que é de 2/5 ou 3/5 para os crimes hediondos) será de 1/6, ou seja, a mesma progressão aplicada para crimes comuns.

Outras questões tormentosas:

1. A quantidade de drogas pode afastar o tráfico privilegiado?

Há quem entenda que a grande quantidade de drogas é indicativo de dedicação à atividade delituosa e/ou integração à organização criminosa, como é o caso de MARCÃO, em seu livro Tóxicos, Lei n. 11343, de 23 de agosto de 2006: lei de drogas anotada e interpretada. Para ele,

A apreensão de expressiva quantidade de droga configura indicativo de que o agente é integrante de organização criminosa. A grande quantidade e variedade de droga, a propósito, atenta com maior intensidade contra o bem jurídico tutelado, porquanto inegável a relevância de seu acentuado potencial lesivo, e faz desaconselhar o reconhecimento do "tráfico privilegiado".

Esse, todavia, não é o entendimento que visualizo ser o melhor, assim como não é o adotado pelo STF e por outros doutrinadores, como NUCCI. Para ele,

A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição.

Para o STF:

A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (STF, HC 112.821/RS, 1ª T., rela. Mina. Rosa Weber).

2. Quais os critérios para diminuição da pena?

No que diz respeito ao tráfico privilegiado, o legislador não estabeleceu um critério objetivo para determinar com será feita a diminuição, que pode ser de 1/6 a 2/3. Para NUCCI, o magistrado deve:

pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal). O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena (ex.: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma circunstância por ocasião da eleição da pena-base, com fundamento no art. 59 do CP.

Destarte, devemos nos atentar quanto ao bis in idem, ou seja, na utilização, por exemplo, da quantidade de drogas para afastar a pena base do mínimo legal (na primeira fase da dosimetria), bem como para justificar a aplicação de uma menor diminuição da pena (na terceira fase da dosimetria).

Vale ressaltar que, segundo MARCÃO,

a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos em outras fases da dosimetria da pena.

Esse, inclusive, foi o entendimento do Min. Gilmar Mendes no julgamento do HC 108.513/RS, segundo o qual

a quantidade e a qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do artigo 33, sob pena de bis in idem.

Todavia, importante deixar claro que as decisões do STF e do STJ não são uníssonas quanto aos critérios para diminuição da pena, ora dizendo que a quantidade de drogas é fator determinante ora afirmando que esse critério deve ser utilizado na fixação da pena base, senão vejamos:

2.1 decisões do STJ que levam em conta a quantidade de drogas para a diminuição (terceira fase da dosimetria):

A jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. (STJ - HC 229.694/MG, 6.ª T., rel. Rogerio Schietti Cruz, DJ 17.12.2013)

[...] 4. De acordo com o art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, as penas referentes ao crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. No caso, houve a aplicação da causa de diminuição da pena no patamar de 1/2 (metade), considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos – 31,420 (trinta e um quilos e quatrocentos e vinte gramas) de maconha. Assim, não há falar em constrangimento ilegal. (STJ - HC 114.070-MS, 6.ª T., rel. Og Fernandes, 18.05.2010, v.u.).

Segundo o § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. É inaplicável a redução legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que se dedica à atividades criminosas, pois evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade e variedade de substância entorpecente apreendida (oito papelotes de cocaína e novecentos e sessenta e dois invólucros contendo crack além de balança de precisão). Precedentes do STJ. (STJ - HC 151.676-SP, 6.ª T., rel. Og Fernandes, 10.05.2010, v.u.);

2.2 decisões do STJ que não levam em consideração a quantidade de drogas para a diminuição, mas para a fixação da pena-base (primeira fase da dosimetria):

A diversidade de substâncias entorpecentes não impede, por si só, a redução máxima possível, dois terços, prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, se preenchidos, como no caso, os demais requisitos. A diversidade de drogas deve ser considerada na fase do artigo 59 do Código Penal. Se, nessa fase, o juiz se omite, não pode suprir a omissão na última fase, negando ao agente o direito à redução prevista no mencionado § 4.º. (STJ - HC 120.684-RJ, 6.ª T., rel. Og Fernandes, 18.02.2010).

2.3 Decisões do STF sobre o a necessidade de evitar o bis in idem:

As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes, apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MS, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. (STF, HC 120.604/PR, 1.ª T., rel. Luiz Fux, DJ 25.02.2014, v.u.)

Não agiu bem o magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo legal, com preponderância na natureza e na quantidade da droga apreendida, e, em seguida, aplicou a fração de 1/6 (um sexto) na redução prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. (STF, HC 119.357/PR, 2.ª Turma, rel. Ricardo Lewandowski, DJ 11.03.2014, v.u.)

O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe 16.05.2011). Contudo, a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena. (HC 108.387-SP, 2.ª T., rel. Joaquim Barbosa, 06.03.2012, v.u.).

O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Pelo que o caso é de calibração das balizas do art. 59 do Código Penal com as circunstâncias listadas na Lei de Drogas. (...) As instâncias de origem consideraram a quantidade e a natureza da droga encontrada em poder do paciente tanto para fixar a pena-base em patamar acima do mínimo legal quanto para recusar a aplicação do grau máximo de que trata o § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dupla consideração indevida (‘bis in idem’). Precedentes: HC 106.965, da minha relatoria; e HC 106.313, da relatoria do Min. Gilmar Mendes. (HC 101.119-MS, 2.ª T., rel. Ayres Britto, 25.10.2011, v.u.).

2.4 Decisões do STF que não consideram bis in idem a utilização da quantidade da droga para a pena-base (primeira fase da dosimetria) e para a diminuição (terceira fase da dosimetria):

O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar as circunstâncias supracitadas não só na fixação da pena-base mas também na terceira fase da dosimetria da pena, na avaliação da possibilidade de aplicação do redutor contido no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assim, não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. (STJ - HC 271.897/SP, 5.ª T., rel. Marco Aurélio Bellizze, DJ 11.02.2014, v.u.)

Conforme entendimento sedimentado no âmbito do STJ, não ocorre bis in idem na utilização da natureza e da quantidade da droga tanto para fins de elevação da pena-base quanto para a não aplicação do redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo. (STJ - AgRg no REsp 1.386.948/SC, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, DJ 18.02.2014, v.u.).

Por fim, podemos resumir o tráfico privilegiado como sendo uma causa especial de diminuição de pena (aplicada aos primários, de bons antecedentes, que não se dedicam às atividades criminosas e não integrem organização criminosa), devendo ser feita na terceira fase da dosimetria da pena, na fração de 1/6 a 2/3, de natureza não hedionda, passível de substituição por penas restritivas de direitos.

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