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Quais são as fontes do Direito Penal e do Processo Penal?

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Quais são as fontes do Direito Penal e do Processo Penal?

O tema “fontes da norma penal e processual penal” é sempre cobrado em vários concursos públicos e no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Apesar de ser um tema introdutório ele é muito importante para que compreendamos o estudo do direito penal. Então, este artigo é para auxiliar todos aqueles que seguem estudando a matéria.

Conforme o dicionário Aurélio “fonte” significa princípio, origem, causa. Quer dizer, passamos a compreender o lugar de onde algo provém. Para o direito penal, as fontes podem ser de duas espécies: a) fontes de produção ou materiais ou substanciais; b) fontes de conhecimento ou formais.

a) Fontes de produção ou materiais ou substanciais

Fonte de produção significa dizer qual é o órgão responsável pela elaboração do direito penal. Conforme o artigo 22, inciso I da Constituição Federal (CF) de 1988 a nossa única fonte de produção do direito penal é a União.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Isso quer dizer que apenas a União pode ditar normas gerais de direito penal, proibir ou impor determinadas condutas – sejam elas comissivas/ação ou omissivas – ameaçando aplicar uma sanção caso haja a violação das leis penais.

Então, quem pode propor leis em matéria penal?

Podem propor a criação de leis penais:

a) Os membros do Congresso Nacional (art. 61, caput, CF);

b) O Presidente da República (art. 61, caput, CF);

c) A iniciativa popular através da apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei (art. 61, §2º CF).

Isso porque, em um regime democrático, somente a vontade do povo conjugada com a vontade dos Estados pode inovar em matéria penal, criando ou revogando leis penais.

Embora seja competência privativa da União legislar sobre matéria penal, no mesmo artigo 22, parágrafo único da CF, dispomos da possibilidade de os Estados legislarem sobre questões específicas em matéria penal.

Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Apesar de não ter sido ainda aplicada, esta previsão pretende autorizar que os Estados possam estabelecer um tipo penal incriminador específico de uma determinada região. É importante atentar-se ao seguinte detalhe: a delegação, se houver, deverá ser indistinta para todos os Estados. Não poderá haver delegação para apenas um ou alguns Estados, sob pena de ferir o princípio do equilíbrio federativo.

Outra observação importante é que os Estados não poderão legislar sobre normas inseridas na parte geral do Código Penal, ou seja, matéria de direito penal fundamental, uma vez que essas normas devem ter alcance nacional mantendo a integridade do sistema penal.

As súmulas vinculantes proferidas nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) também possuem o efeito de lei visto que o seu cumprimento é compulsório, sendo uma fonte material secundária.

Em matéria processual penal essa previsão possui maior alcance, visto que é possível aos Estados legislar concorrentemente com a União sobre direito penitenciário; custas dos serviços forenses; criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas e; procedimentos em matéria processual (art. 24, I, IX, X, XI, da CF). Além disso, ainda permite que os Estados editem suas próprias leis de organização judiciária (art. 125, §1° da CF).

b) Fontes de conhecimento ou formais

As fontes de conhecimento são os meios pelos quais o direito se exterioriza. Essas fontes se subdividem em: 1) fonte formal imediata; 2) fonte formal mediata.

A fonte formal imediata ou direita é a lei em seus dois sentidos. No sentido amplo, são as leis que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e que dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras. No sentido estrito é a norma de direito que manifesta a vontade do Estado (normas penais incriminadoras).

As fontes formais mediatas ou indiretas são os costumes, princípios gerais do direito e os atos administrativos.

Costumes são normas de conduta que as pessoas obedecem de maneira constante e uniforme com a convicção de que esta norma é obrigatória. Os costumes não são fonte de normas incriminadoras, mas ajudam em sua interpretação, como na definição de certos elementos do tipo penal: honra, decoro, ato obsceno, etc.

Os princípios gerais do direito são orientações do pensamento jurídico e premissas éticas que inspiram a elaboração e a interpretação das normas.

Atos administrativos são os complementos formulados aos preceitos primários da lei penal, como por exemplo, a Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde traz o conceito de drogas para o art. 33 da Lei 11.343/2006.

No campo processual penal há maior flexibilidade em relação as fontes mediatas, pois ao contrário do campo penal, não está atrelado ao princípio da legalidade ou da reserva legal. Deste modo, de acordo com o entendimento de Guilherme de Souza Nucci pode “fundar até mesmo na tradição dos usos e costumes forenses”.

E como tudo isso cai nas provas?

Com relação às fontes e aos princípios de direito penal, bem como à aplicação e interpretação da lei penal no tempo e no espaço, assinale a opção correta.

 a) No Código Penal brasileiro, adota-se, com relação ao tempo do crime, a teoria da ubiquidade.

b) A lei penal brasileira aplica-se ao crime perpetrado no interior de navio de guerra de pavilhão pátrio, ainda que em mar territorial estrangeiro, dado o princípio da territorialidade.

c) Segundo a doutrina majoritária, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes formais imediatas do direito penal.

d) Dado o princípio da legalidade estrita, é proibido o uso de analogia em direito penal.

e) Dada a ampla margem de escolha atribuída ao legislador o que se refere à tipificação dos crimes e cominações de pena, é-lhe permitido tipificar crimes de perigo abstrato e criminalizar atitudes internas das pessoas, como orientações sexuais.

Com relação às fontes e aos princípios de direito penal, bem como às normas penais e seu conflito aparente, assinale a opção correta.

a) Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta constitui crime previsto em norma penal em branco em sentido estrito.

b) De acordo com a atual jurisprudência do STJ, a aplicação do princípio da consunção pressupõe a existência de ilícitos penais que funcionem como fase normal de preparação ou de execução de outro crime com evidente vínculo de dependência ou subordinação entre eles.

c) Em caso de omissão legal, o uso de analogia não é admitido em direito penal, ainda que seja para favorecer o réu.

d) Os costumes não são considerados pela doutrina como fonte formal do direto penal.

e) O Código Penal, ao tipificar o crime de abandono intelectual, não viola o princípio da legalidade ou da reserva legal, uma vez que, para a validade da tipificação penal, é suficiente que esta esteja prevista em lei em sentido estrito.

Então é isso pessoal! Até semana que vem.


REFERÊNCIAS

SALIM, Alexandre., et al. Direito penal: Parte geral. Bahia: Juspodivm, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro, Impetus, 2017.


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Autor
Advogada criminalista
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