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Lei penal no espaço e no tempo

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Lei penal no espaço e no tempo

Olá pessoal! Hoje o estudo será sobre a lei penal no espaço. 

Por que estudar a aplicação da lei penal no espaço? 

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdição, o estudo da lei penal no espaço visa a apurar as fronteiras de atuação da lei penal nacional. 

Exemplo: É possível que um fato desperte o interesse punitivo de dois países, como Brasil e Portugal. É importante saber qual país vai poder aplicar a sua lei no caso concreto. 

Quais os instrumentos para delimitar a fronteira de atuação da lei penal? 

São os princípios:

  • Da territorialidade: aplica a lei penal do local do crime. Não importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurídico tutelado (este é o princípio regra, o mais utilizado); 
  • Da nacionalidade ativa: aplica a lei penal da nacionalidade do agente. Não importa a nacionalidade da vítima, do bem jurídico ou o local do crime;
  • Da nacionalidade passiva: A doutrina diverge sobre este princípio. 
1ª Corrente 2ª Corrente
Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima; 

Não importa a nacionalidade do agente, do bem jurídico ou o local do crime. 

Posicionamento adotado por Bitencourt. 

É a corrente que prevalece.  

Aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando ofender um concidadão. 

Não importa o bem jurídico ou o local do crime. 

Posicionamento adotado por Capez. 

  • Da defesa (ou real): aplica a lei penal da nacionalidade do bem jurídico lesado. Não importa o local do crime ou a nacionalidade dos sujeitos;
  • Da justiça penal universal (cosmopolita): o agente fica sujeito a lei penal do país em que for encontrado. Tratados internacionais de cooperação na repressão de determinados delitos de alcance transnacional. Ex: genocídio, tráfico de drogas, tráfico de drogas, tráfico de pessoas. 
  • Da representação (do pavilhão, da bandeira, da substituição ou da subsidiariedade): A lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando praticados no estrangeiro e aí não sejam julgados. Inércia do país estrangeiro. Não importa a nacionalidade dos envolvidos, do bem jurídico ou o local do crime. Basta que tenha ocorrido no estrangeiro e que este tenha se mantido inerte diante da infração. 

Qual o princípio que o Brasil adotou?

Adotou todos esses princípios. A territorialidade é regra, os outros são hipóteses de extraterritorialidade. Territorialidade temperada. 

  1. ART. 5º: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 

É possível, por conta de regras internacionais, que um crime cometido no Brasil, não sofra as consequências da lei brasileira. Ex: imunidade diplomática. 

O que é a intraterritorialidade? 

É a lei estrangeira, aplicada por um juiz estrangeiro, a um crime cometido no Brasil. Ex: Casos de imunidade diplomática. 

TERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDADE INTRATERRITORIALIDADE
Local do crime: Brasil Local do crime: estrangeiro Local do crime: Brasil 
Aplica lei brasileira  Aplica lei estrangeira Aplica lei estrangeira por um juiz estrangeiro. 

Ex: imunidade diplomática. 

O que é território nacional? 

O território nacional abrange o espaço geográfico + espaço jurídico (por ficção, equiparação). 

  1. ART. 5º §1º: Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 
  2. ART. 5º §2º: É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. 

Conclusões: 

  1. Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, quer se encontre em território nacional ou estrangeiro, são considerados parte do nosso território;
  2. Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam;
  3. Quando estrangeiros, em território brasileiro, desde que privados, são considerados parte do nosso território. 

Embaixada é extensão do território que representa? 

O CP não traz qualquer regra específica relacionada a embaixada. Apesar de invioláveis, as embaixadas não são extensão do território. 

Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcação privada estrangeira de passagem pelo mar brasileiro? 

Ex: Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando esta passando pelo mar territorial brasileiro, um holandês mata um chinês. 

Não aplica a lei brasileira. Direito de passagem inocente (L. 8617/93). Esta lei excepciona o previsto no artigo 5º §2º do CP. 

ART. 3º. Lei nº 8617/93: É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.

  • 1º: A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida. 
  • 2º: A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas, a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. 

Quando o crime se considera praticado no território nacional? 

ART. 6º: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 

Aplica a teoria da ubiquidade ou mista. 

ATENÇÃO! Se no Brasil ocorre somente o planejamento ou a preparação do crime, o fato, em regra, não interessa ao direito brasileiro, SALVO quando a preparação, por si só, caracterizar crime. Ex: associação criminosa. 

É importante conhecer algumas classificações de crime para não confundir a lei aplicável no caso de conflito de jurisdição. 

CRIME À DISTÂNCIA/ DE ESPAÇO MÁXIMO CRIME EM TRÂNSITO CRIME PLURILOCAL
O crime percorre território de 2 países soberanos. 

Ex: Brasil e Argentina. 

O crime percorre território de + de 2 países soberanos.. 

Ex: Brasil, Argentina e Uruguai. 

O crime percorre 2 ou + territórios do mesmo país. 

Ex: SP, BH e RJ. 

Conflito internacional de jurisdição.  Conflito internacional de jurisdição.  Conflito interno de competência. 
Regra da ubiquidade. Art. 6º CP.  Regra da ubiquidade. Art. 6º CP. Aplica o art. 71 do CPP. Teoria do resultado. 

CPP. ART. 70: a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração. 

  • EXTRATERRITORIALIDADE: 

Em casos excepcionais, a nossa lei poderá extrapolar os limites do território, alcançando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro. 

  1. ART. 7º: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
INCISO I

Extraterritorialidade incondicionada 

INCISO II 

Extraterritorialidade condicionada 

§3º

Extraterritorialidade hipercondicionada

PRINCÍPIO DA JUSTIÇA DEFESA: 

– contra a vida ou liberdade do presidente da república;

– contra o patrimônio ou a fé pública.

– contra a administração pública. 

PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL: 

– de genocídio. 

§1º O agente é punido segundo a lei brasileira mesmo se absolvido ou condenado no estrangeiro.

PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL: 

– que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir.

PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA:  

– praticados por brasileiros. 

PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO: 

– praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, quando não julgados. 

PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA: 

– crime cometido no estrangeiro contra brasileiro fora do país. 

Se: 

– não foi pedida ou negada a extradição.

– requisição do Ministra da Justiça. 

A extraterritorialidade que mais cai em concursos é a condicionada. 

Nos casos do art. 7º, II do CP, para que nossa lei possa ser aplicada, é necessário o concurso das seguintes condições: 

§ 2º

Condições : 

– entrar no território nacional. 

ATENÇÃO! Entrar é diferente de permanecer. O agente não precisa permanecer no Brasil. Território nacional é o espaço geográfico + jurídico. 

– o fato ser punível no país em que foi praticado.

– lei brasileira autoriza extradição. 

ATENÇÃO! O Estatuto do estrangeiro dita as regras de extradição. 

– não ter sido absolvido ou cumprido pena. 

– não ter sido perdoado ou extinta a punibilidade. 

Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidadão português. O agente foge e retorna ao território brasileiro antes do fim das investigações. A lei brasileira alcança este fato?

Agente entrou no Brasil? Sim. 

Homicídio é crime em Portugal? Sim. 

O Brasil permite extradição neste caso? Sim. 

O agente foi absolvido ou cumpriu a pena em Portugal? Não. 

O agente foi perdoado ou extinta a punibilidade? Não. 

Então, como todos os requisitos estão preenchidos, aplica-se a lei brasileira neste caso. 

O autor do crime será processado pela justiça estadual ou federal? 

Ausentes os requisitos do artigo 109 da CF, a competência é da justiça estadual. 

Qual a comarca competente para o processo e julgamento? 

CPP. ART. 88: No processo por crimes praticados fora do território brasileiro será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República (DF). 

ATENÇÃO! É possível um agente ser processado, condenado e ter cumprir pena nos dois países (extraterritorialidade incondicionada). O princípio da vedação “bis in idem” não é absoluto. O artigo 8º atenua as consequências da dupla valoração.

ART. 8º CP: a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

  • VALIDADE DA LEI PENAL QUANTO AS PESSOAS: IMUNIDADES

A lei penal se aplica a todos, não existindo privilégios pessoais. Há, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais, desfrutam de imunidades. É uma prerrogativa funcional, não um privilégio. 

PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.  Conjunto de precauções que rodeiam a função. 
Subjetivo e anterior à lei.  Objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal.  Anexo à qualidade do órgão. 
Poder frente à lei.  Conduto para que a lei se cumpra. 
Aristocratas das ordens sociais. Ex: monarquia.  Aristocracias das instituições governamentais. 

O Brasil não anuncia privilégios e sim prerrogativas. 

Imunidades parlamentares: 

As imunidades parlamentares encontram previsão na Constituição Federal. 

Não configuram privilégios, mas sim, prerrogativas necessárias para o desempenho independente da atividade parlamentar e à efetividade do Estado Democrático de Direito, marcado pela representatividade dos cidadãos-eleitores. 

– A imunidade parlamentar se divide em: 

  • Absoluta: CF. ART. 53, CAPUT. Também chamada de substancial, material, real, inviolabilidade ou indenidade. “Freedom of speech”. 

 

ART. 53, CAPUT: os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. 

ATENÇÃO! Parte da doutrina ensina que a inviolabilidade não exclui somente as responsabilidades civil e penal, alcançando ainda a administrativa e política. 

A natureza jurídica da imunidade absoluta é questão controvertida:

  • PONTES DE MIRANDA, NÉLSON HUNGRIA E JOSÉ AFONSO DA SILVA: 

Entendem que a imunidade absoluta é causa excludente de crime. 

  • BASILEU GARCIA:

Entende que a imunidade absoluta é causa que se opõe à formação do crime. 

  • ANÍBAL BRUNO:

A imunidade absoluta é causa pessoal (funcional) de isenção de pena. 

  • MAGALHÃES NORONHA: 

A imunidade absoluta é causa de irresponsabilidade. 

  • JOSE FREDERICO MARQUES: 

A imunidade absoluta é causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas. 

  • LUIZ FLÁVIO GOMES: 

A imunidade absoluta torna o fato atípico. É o posicionamento seguido pelo STF. Isso traz consequências quando você vai analisar a condição do partícipe. O STF isentou de responsabilidade, eventuais partícipes. A punibilidade do partícipe depende do fato principal ser típico e ilícito (Teoria da acessoriedade limitada). 

Quais sãos os limites da imunidade parlamentar material? 

Deve haver vínculo entre as palavras e/ou opiniões do parlamentar e o exercício de sua função. 

Entende a doutrina e a jurisprudência do STF que, estando o parlamentar nas dependências do parlamento, presume-se de modo absoluto o nexo. Ex: senador chamou outro de fdp no Congresso, presume-se que ele chamou com nexo com o exercício da função. Nexo presumido. 

Isso não ocorre quando o parlamentar estiver fora das dependências do Congresso Nacional. Aí ele precisa provar o nexo. 

“1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera civil e penal, as opiniões, palavras e votos manifestados pelo congressista incidem de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandado parlamentar”. (STF – Tribunal Pleno – Inq. 2813 – Rel. Min. Marco Aurélio – Dje 24.05.2011). 

E aquele parlamentar que fica ofendendo os outros por meio das redes sociais? 

Na hipótese de utilização de meios eletrônicos para divulgar mensagens ofensivas à honra de alguém, deve haver vinculação com o exercício parlamentar para que seja afastada a responsabilidade, ainda que a mensagem tenha sido gerada dentro do gabinete. Entendimento diverso daria margem ao exercício abusivo desta prerrogativa que, como destacado, é da instituição e não do parlamentar. O nexo precisa ser demonstrado. 

  • Relativa: CF. ART. 53, §1º –  8º. Também conhecida como formal, processual ou adjetiva. 

2.1- Relativa ao foro: Foro por prerrogativa de função. 

Nos termos do artigo 53 §1º da CF os deputados e senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF. 

Infrações penais cometidas antes ou depois do inicio do mandato. Não abrange atos de improbidade. O foro especial começa da diplomação até o fim do mandato. Justamente por não configurar privilégio, mas sim, prerrogativa, o fim do mandato implica o fim do foro especial, devendo os autos serem remetidos para o juízo ordinário. 

ATENÇÃO! O STF cancelou sumula que previa a continuidade após o fim do mandato. 

De acordo com a maioria, o foro especial não se estende ao concorrente sem imunidade, gerando nessa hipótese, separação de processos. Ou seja, o coautor ou partícipe sem imunidade não é julgado pelo STF. 

ATENÇÃO! No caso do mensalão o STF não respeitou essa regra. 

Agora imaginemos que um parlamentar, percebendo que sem processo-crime foi colocado em pauta para final julgamento no STF, buscando procrastinas a decisão final renuncia na véspera para que o feito seja remetido para o juiz de 1º grau. Essa escoteira opção retira do STF a competência para julgá-lo?

O STF se posicionou afirmando que não pode fazer isso para buscar uma prescrição. Encerrada a instrução ou pautado o julgamento a renuncia do parlamentar não retira da Corte o poder de julgá-lo. A renuncia não impede o julgamento no STF. 

2.2- Relativa à prisão: Incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest).

ART 53 §2º: Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salve em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

A garantia, presente desde a diplomação (e não da posse), recai sobre prisão provisória, excepcionada apenas no caso de prisão em flagrante decorrente de prática de crime inafiançável. Ex: racismo. 

Realizada a prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos serão remetidos no prazo de 24 horas para a Casa respectiva, que deliberará, por maioria de votos, sobre a prisão. A deliberação sobre a prisão terá caráter eminentemente político (conveniência e oportunidade) e não técnico. 

Ou seja, o deputado ou Senador não podem ser presos provisoriamente desde a diplomação, salvo no caso de flagrante por crime inafiançável. 

ATENÇÃO! A prisão decorrente de sentença definitiva é cabível, não abrangida pela imunidade. 

ATENÇÃO! O STF, no entanto, de forma excepcional, no final de 2015, decretou prisão preventiva de Senador (Delcídio do Amaral), a exemplo do que, num passado recente, fez em relação a um deputado estadual, igualmente imune. Em resumo, o Senador, buscando embaraçar investigação em curso na Operação Lava Jato, evitando futura delação, propõe a um filho de preso um verdadeiro plano de fuga para seu pai, bem como anuncia exercer indevida influência em Ministros da Corte Suprema, o que garantiria a tão almejada liberdade do condenado. Oferece, ainda uma ajuda de custo (50 mil) para o condenado manter-se no país de destino. 

Qual foi o fundamento para afastar a imunidade relativa e aplicar a prisão provisória? 

O afastamento da aplicação de regras válidas ante as circunstâncias específicas do caso concreto é conhecido como derrotabilidade (ou superabilidade). 

Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um peso maior do que ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra. 

A ponderação, portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à aplicação da regra naquele caso específico. Não há nisso, qualquer desobediência ao direito, pois a decisão é pautada por normas estabelecidas pelo próprio ordenamento jurídico. 

2.2- Relativa ao processo: CF. ART. 53 §3º ao §5º. 

A imunidade parlamentar relativa ao processo está disciplinada no artigo 53, §§3º ao 5º da CF, alcançando os crimes praticados pelos congressistas após a diplomação. Nesses casos, permite-se à Casa Legislativa respectiva sustar, a pedido do partido político com representação no Legislativo Federal, o andamento da ação penal pelo voto ostensivo e nominal da maioria absoluta de seus membros. A suspensão da ação penal deverá ser apreciada no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias e, caso se entenda pela sustação, ela persistirá enquanto durar o mandato, acarretando, igualmente, a suspensão da prescrição. 

ATENÇÃO! Não aplica esta imunidade aos crimes praticados antes da diplomação. Também não aplica aos inquéritos policiais. O poder do Congresso é sustar processo e não investigação. 

Parlamentar licenciado mantém a imunidade? 

Caso o parlamentar se licencie do cargo para o qual foi eleito com o objetivo de exercer outro, por exemplo, Ministro de Estado, não manterá sua imunidade (porque este não é pessoal e sim da função), salvo o foro especial. 

A 1ª turma concedeu HC para cassar decreto de prisão expedido por juiz de direito contra deputado estadual. Entendeu que, ante a prerrogativa de foro, a vara criminal seria incompetente para determinar a constrição do paciente, ainda que afastado do exercício parlamentar. (STF. Inf. 628. HC 9548. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 24.05.2011). 

Ou seja, o parlamentar só mantém a prerrogativa de foro. 

Imunidades dos deputados estaduais: 

As imunidades estudadas, por força do mandamento insculpido no artigo 27 §1º da CF, também devem ser aplicadas aos deputados estaduais. Princípio da simetria. 

PARLAMENTARES FEDERAIS PARLAMENTARES ESTADUAIS
IMUNIDADE
ABSOLUTA ABSOLUTA
RELATIVA

a. Foro (STF) 

b. Prisão 

c. Processo 

d. Condição de testemunha 

RELATIVA

a. Foro (TJ/TRF/TRE)

b. Prisão 

c. Processo

d. Condição de testemunha 

PRINCÍPIO DA SIMETRIA 

ATENÇÃO! Os vereadores, por força do artigo 29, VIII da CF, desfrutam somente de imunidade absoluta, desde que suas opiniões, palavras e votos sejam proferidos no exercício do mandato (nexo material) e na circunscrição do Município (critério material). 

ATENÇÃO! O STF admite que a Constituição Estadual crie foro por prerrogativa de função do vereador. Há dois Estados que criaram isso: Piauí e Rio de Janeiro. Isso não se aplica no caso de Tribunal de Juri (porque está previsto na CF e esta prevalece). 

Ex: Se um parlamentar estadual praticar um crime doloso contra a vida, o congressista será julgado perante o STF, enquanto o parlamentar estadual pelo TJ (ou TRF) porque estes tem foro especial. Essa regra não se aplica aos vereadores

STF. SV 45: A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.


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Autor

Advogada criminalista
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